האם הורגים על חזקות
/ אביעד ברטוב האם הורגים
על חזקות / אביעד ברטוב*
פתיחה*
בגמרא
אנו מוצאים ספקות רבים המוכרעים
על סמך חזקה בלבד. השאלה היא, האם
רמת הבירור המתקבלת על ידי שימוש
בחזקה מאפשרת להרוג על-פיה.
לכאורה אין מקום לשאלה זו, שהרי הגמרא
בקידושין(פ.)[1] כבר
הכריעה בעניין: "אמר
ר' חייא אמר ר' יוחנן מלקין על
החזקות, סוקלין ושורפין על
החזקות". אלא
שבהמשך הגמרא מסבירה שלא עוסקים
כאן בחזקה דמעיקרא (הקלאסית)
שאנו מכירים, כי אם ב"מוחזקות".
המקרה שמובא בגמרא הוא מעין
טרגדיית אנטיגונה – מסופר על
אחד שבא על אמו, אלא שלטענתו היא
אינה אמו הביולוגית, אלא סתם
אישה מהשוק. הגמרא אומרת שאדם זה
נהרג, מכיון שהאשה מוחזקת לנו
כאמו, כי מיום שנולד ראינוה
מטפלת בו ודואגת לכל צרכיו. אם
כן מה ההבדל בין חזקה דמעיקרא,
למקרה שבו עוסקת הגמרא? בחזקה
דמעיקרא אנו רואים את המצב
הנוכחי כהמשך של המצב הקיים לאחר
שהתעורר הספק. לעומת זאת במקרה
הנ"ל אין לבי"ד ספק, הבועל
הוא זה שצריך להביא ראיה שלא מדובר
באמו. החזקה כאן אינה אמצעי
לבירור ספקות אלא אומדן המציאות.
אנו
ננסה לברר האם הורגים על סמך
החזקה דמעיקרא הקלאסית. לדוגמא,
ניקח את המקרה של המשנה בגיטין (עח.).
מדובר שם באשה שהיא ספק מגורשת,
בגלל שלא ברור היכן נפל הגט שזרק
לה הבעל, האם קרוב לה ומגורשת, או
שמא קרוב לו ואינה מגורשת. מצד
אחד, במקרה כזה יש לאישה חזקת
הגוף האומרת שהיא אשת איש, שהרי
מספק לא נשנה את מעמדה ההלכתי.
מצד שני, הדבר מוטל בספק, שהרי לא
ברור היכן נפל הגט. האם נהרוג את
האשה מספק, במידה ועתה יבוא עליה
זר? מהי חזקה
דמעיקרא
כפי
שבארנו לעיל, חזקה דמעיקרא היא
ראית המצב הנוכחי כהמשך המצב כפי
שהיה קודם לספק. אלא שאנו מוצאים
בש"ס סוגים שונים של חזקה
דמעיקרא: חזקת
דין – נוגעת למעמד הלכתי של
האדם/חפץ. לדוגמא, הספק
שהבאנו לעיל: זרק את הגט ספק קרוב
לה ספק קרוב לו, מעמידים את האשה
בחזקת אשת איש, כלומר מספק לא
משנים את מעמדה ההלכתי של האשה. חזקת
מציאות – נוגעת לראיית המצב
המציאותי. לדוגמא, המשנה בגיטין (כח.)
עוסקת בשליח המביא גט לאשה
ממדינת הים. המשנה אומרת
שמעמידים את הבעל בחזקת קיים[2], ולא
חוששים שמא מת ולא נודע לנו הדבר
עקב המרחק. בין
אם אנו עוסקים בחזקת דין או
בחזקת מציאות, חזקה דמעיקרא
נותנת ודאות הלכתית ולא
מבררת את המציאות, בניגוד לדין
רוב שמברר. כאשר מעמידים את הבעל
בחזקת קיים, מבחינה הלכתית הבעל
100% קיים, אבל מבחינת המציאות
הדבר עדיין נשאר בספק. לעומת זאת
רוב מברר את המציאות, אך מאידך
הוא אינו מספק ודאות. לדוגמא: רוב
נשים יולדות לתשעה, אולם עדיין
קיים מיעוט נשים שיולדות לשמונה.
כך שאם אני אומר שהאשה לפנינו
יולדת לתשעה, קביעה זו היא רק
ברמת סבירות מסוימת שמבוססת על
אומדנא (רוב), ולכן היא מבררת את
המציאות, אך לא בצורה מלאה. לסיכום,
נביא את דברי קונטרס הספיקות: "כי
ידוע, שזה שציותה התורה לילך אחר
החזקה, אין הדבר משום אומדנא
דאסמכתא היא כמו שהיתה, דזה ליתא
אחר שהספק לפנינו. אבל עיקר הדבר,
שכך גזרה התורה ואמרה, שכל שיש לו
חזקת היתר לא נוציאנו מהיתרו
מספק, ואף שאפשר שהוא אסור... וכן
להיפך לעניין חזקת איסור" (תשובות,
עמ' קיט במהדורה החדשה). אם
כן, חזקה אינה אומדנא, אלא דין
שמספק ודאות. לקמן נראה כי צריך
לחלק בין מקרים שונים, ויש
מקומות שבהם גם לגבי חזקה יש
משקל לאומדנא. חזקה הורגת
עתה
נחזור לשאלתנו, האם הורגים על
סמך חזקה בלבד ? באור
זרוע מובאת תשובת רבנו שמחה,
שמחלק בין שני סוגים של חזקה –
פוסקת ושאינה פוסקת: "כי
כל חזקה שאינה פוסקת באה
מכח רוב... והרבה הוכחות
בידי מזה, אפי' בדיני נפשות
סמכי אחזקה שאינה פוסקת"
(ח"א סי' תשס). רבנו
שמחה מבין שעל חזקה שאינה פוסקת
סומכים גם בדיני נפשות (כלומר
הורגים), בניגוד לחזקה פוסקת[3], משום
שהיא מבוססת על רוב. זאת אומרת,
שחזקה שאינה פוסקת היא חזקה
שממשיכה את המצב הקיים (כלומר
חזקה דמעיקרא) אבל מחוזקת על ידי
אומדנא. נראה
שהמקרה שהבאנו לעיל, לגבי חזקת
הקיום של הבעל יכול להוות דוגמא
טובה לעיקרון שראינו בדברי
רבינו שמחה. אע"פ שמדובר, כפי
שראינו, בחזקה דמעיקרא (לפחות
לדעת רש"י – עיין הע' 2), היא
מחוזקת על ידי אומדן של סבירות
שהבעל עודנו בחיים. על-פי
מה שראינו לעיל בדברי רבנו שמחה,
אם השליח טרם הביא לאישה זו את
הגט, ועתה יבוא עליה אדם זר הוא
ייהרג. זאת, מכיון שהוא בעל אשה
שהמוחזקת כאשת איש על סמך חזקה
המבוססת על אומדנא שבעלה חי. בניגוד
לכך, במקרה שהבאנו לעיל (זרק את
הגט ולא ידוע היכן הוא נפל) שבו
האשה ספק מגורשת ומוחזקת כאשת
איש על סמך חזקה דמעיקרא (חזקת
הגוף)בלבד, הבועל לא יהרג כי אין
ביסוס של אומדנא לחזקה[4]. במפרשים
אין התייחסות ישירה לשאלתנו,
למעט דברי רבנו שמחה שהבאנו לעיל.
ניתן להציע עוד שני פתרונות
לשאלה זו, בהסתמך על עניינים
הקשורים באופן עקיף לנושא זה[5]. מקורה של
חזקה דמעיקרא
המקור
לחזקה דמעיקרא נמצא בגמרא
בחולין (י:): "אמר
ר' יונתן: אמר קרא 'ויצא הכהן מן
הבית אל פתח הבית והסגיר את הבית
שבעת ימים', דלמא אדנפיק ואתא בצר
ליה שיעורא, אלא לאו משום
דאמרינן אוקי אחזקיה." בית
שנמצא בו נגע, הכהן צריך לבוא
לבית ולבדוק את מצב הנגע, אם יש
בנגע שעור גריסה הבית טמא (נגעים
פ"ב מ"ט). בהמשך, הכהן צריך
לצאת משטח הבית ולהסגירו –
להפוך אותו ל'שטח צבאי סגור'
לשבוע. ר' יונתן מסביר שהכהן המטהר
אינו צריך לחשוש שהנגע נפחת
משעור טומאה מרגע הראיה ועד רגע
היציאה מחוץ לבית, אלא הוא יכול
להסגיר את הבית בגלל חזקה, שהרי
כל עוד לא ידוע לי שהמצב השתנה
הנגע בחזקת קיים. חלק
מן הראשונים על אתר מבינים
שלמרות שרבי יונתן סומך את דינו
על מקור בתורה, חזקה דמעיקרא היא
הלכה למשה מסיני[6].
בעל
החלקת יואב (בפתיחה ליו"ד, ס"ב
בהג"ה) הבין שכאן נמצאת התשובה
לשאלתנו האם הורגים על חזקה. על
פי הראשונים שסוברים שחזקה
דמעיקרא היא הלכה למשה מסיני,
הרי כלל בידנו שאין עונשים על
הלכה למשה מסיני[7], ולכן לא נהרוג על
חזקה דמעיקרא[8]. אשתני דינא
תשובה
שלישית ואחרונה שנביא לשאלתנו
טמונה ביסוד מחודש של ר' חיים. המשנה
בסנהדרין (סח:) אומרת שבן סורר
ומורה אינו נהרג אם הביא סימנים.
בעא: הגמרא עוסקת בבן סורר שהובא
לבי"ד, ולאחר שהבין ש'עלו עליו'
הוא ברח מאימת הדין. הגמרא
ובעקבותיה הרמב"ם (הל' ממרים פ"ז
ה"ז) פוסקים, שאם הצליחו לתפוס
את הסורר לא ידונו אותו בשנית
קודם לבדיקת סימנים חוזרת, מחשש
שמא הגדיל ושוב אין לו דין בן
סורר. השאלה
המתבקשת היא – מדוע צריך בדיקה
נוספת, למה לא נעמיד את הקטן
בחזקתו ונאמר שכל עוד לא נודע
לנו שהגדיל הוא בחזקת קטן.
ומסביר ר' חיים: "...דברח
עד שלא ניגמר דינו ואח"כ הקיף
זקן התחתון פטור משום דאשתני
דינו, דאי עבד השתא לאו בר קטלא
הוא. על כן צריכין הב"ד דווקא
לבדוקו קודם גמר דינו אם הקיף
הזקן או אם לא " (הלכות
ממרים פ"ז ה"ז). ר'
חיים מבין שבגלל החשש שהשתנה
דינו עקב השינויים פיסיולוגים
שעבר, הוא לא נהרג. אולם הדברים
קשים, שהרי כבר הכריעה הגמרא
בכתובות (מד.) כי "אשתני גופא
לא אשתני קטלא", כלומר שהדין
לא משתנה בגלל שינויים
פיזיולוגיים שקראו בין שעת
העברה/החיוב לשעת העמדה בדין.
התוספות בכתובות כותבים: "ומהכא
שמעינן דכל היכא דאישתני גופא לא
אשתני קטלא, דבתר מעיקרא אזלינן". זוהי
גם דעתו של הרמב"ם (הל' נערה
בתולה פ"ג ה"ז). כנראה
שצריך להסביר את ר' חיים כך.
ההנחה היא שלא הורגים על סמך
חזקה דמעיקרא, בגלל שחזקה זאת לא
מבררת את המציאות, וללא בירור
מציאותי מוחלט בי"ד אינם
הורגים. הגמרא בכתובות עוסקת
במקרה שבשעת העברה/החיוב הנידון
היה בר חיובא, ואילו בשעת העמדה
בדין חלף חיובו. בבן סורר הקטן
הוא עדיין בר חיובא כי הוא
בתקופת הקטנות שלו מבחינת השנים,
אלא שלא ברור אם הגדיל. לדעת ר'
חיים הצורך בבדיקה נוספת אינו
נובע מדין של אשתני גופא, שהרי
מצד הדין הילד קטן והדין לא
השתנה. הרמב"ם מצריך בדיקת
סימנים נוספת, בגלל שלא סומכים
על חזקה דמעיקרא בדיני נפשות.
יוצא, א"כ, שלדעת ר' חיים לא
הורגים על סמך חזקא דמעיקרא.
* המאמר
מוקדש לכבוד ר' דובי קליין
שמחשבו האישי היה לי לסעד, וכן
לרבים מבני שעורי. [1] אמנם
בירושלמי הדבר נתון במחלוקת
אמוראים. [2] המפרשים
נחלקו באופייה של חזקת קיים - האם
היא חזקה המבוססת על רוב או על
המשכת מצב קיים, עיין בגיטין דף
כח., ועיין רש"י ד"ה נותנו
שממנו משמע שמדובר בחזקה
דמעיקרא ועיין פנ"י שממנו
משמע שהחזקה מבוססת על רוב. [3] חשוב
להבהיר שדבריו של רבנו שמחה
סתומים - נראה כי בציטוט המובא
באו"ז חסרה שורת קישור בציטוט
המסבירה מה ההבדל בין החזקות.
רבנו שמחה כותב שהורגים על סמך
חזקה שאינה פוסקת, אבל הוא לא
אומר האם הורגים על סמך חזקה
שפוסקת. [4] הרב
ביק מבין שהורגים על סמך חזקה
דמעיקרא. לדעתו, למרות שהחזקה
אינה מבררת את המציאות היא כן
מספקת ודאות, וגם על סמך ודאות
כזו הורגים. [5] גם
בעל חלקת יואב שאת דבריו נביא
להלן לא נותן תשובה עקרונית
לשאלתנו, האם בי"ד הורגים על
סמך ודאות בלא בירור המציאות.
הוא רק מחדש שחזקא דמעיקרא היא
הלכה למשה מסיני כזאת שאין
הורגים עליה. [6] הרמב"ן,
הרשב"א והר"ן. [7] המקור
לדין זה הוא ר"ן בשבת (לא: בדפי
הרי"ף, ד"ה המוציא): "...שאין
עונשין על הלכה למשה מסיני", ועיין
תוי"ט זבחים פי"ג מ"ו ד"ה
אמר ר' אלעזר שהקשה את הקושיה
המתבקשת על יסוד זה. [8] אומנם
יש לעיין אם הכלל שאין עונשים על
הלכה למשה מסיני הוא רק במקום
שאין מקור בתורה להלכה. בנידון
שלנו יש מקור להלכה, והוא האיסור
שהחזקה אמורה לברר. |
