קידושין | דף מח | קניין שלא באחד מדרכי הקניין

סוגייתנו עוסקת במקדש בהלוואה שנעשתה ללא שטר 'מלוה על פה'; מדובר במי שאמר לחברו מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני, ואם אמר זאת כששלושתם נוכחים נעשה קניין כך שהמנה נעשה קניינו של המקבל.

המקור לסוגיה זו הוא במסכת גיטין (דף יד ע"א), שם נאמר שמדובר בקניין חריג שאינו פועל על פי סדרי הקניין המוגדרים בהלכה והוא אחד משלושה קניינים שתיקנו חכמים 'בלא טעמא'.

למעשה הדיון הוא על מלוה ולא על פקדון, משום שבפקדון קיימות מעות בעין וחכמים רצו להקל את ביצוע המסחר, זאת בשונה ממלוה שלהוצאה ניתן ואין מעות מוגדרות אליהן ניתן לייחס הקניין. כלומר, הבסיס היה שהקנאה של חוב – דבר מה ערטילאי אינו אפשרי, אך מתקנת חכמים זו ניתן לעשות כן.

נראה שהמנגנון עובד בצורה כזו של זכיה על ידי מי שהוא בעל החוב או שהוא מחזיק בפקדון[1] לטובת הזוכה. כלומר, מדובר בכלי קנייני המאפשר לאדם להקנות לאחר מעות שנמצאות באותו הזמן אצל אדם שלישי[2] באמצעות דיבור בעלמא ('במעמד שלושתם') וכן פסק להלכה הרמב"ם (הלכות זכיה ומתנה פרק ג הלכה ג).

העיקרון המנחה בדיני קניין הוא שקיימת גמירות דעת של הצדדים במעשה המדובר, ללא גמירות הדעת אין מעשה כלל ובלשונו של הרב אברהם ישעיה קרליץ (לזון איש חו"מ סימן כב):

"כלל גדול יהיה לך בקנינים: דעיקר הקנין הוא שיגמור בליבו להקנות הדבר לחבירו וחברו יסמוך דעתו עליו ויש דברים דקים להו לחז"ל, שבדיבור בעלמא גומר בליבו להקנות לחברו, ויש שאינו גומר בליבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל".

למעשה יש לדון האם מדובר בתקנה שניתן לדמותה לאופי בו מתנהל המסחר בשוק באותו הזמן (אין כוונתי לסיטומתא המחילה התנהגות כדרך קניין אלא בביצוע מעשה קניין בהתחייבות). כך שניתן יהיה לאמץ דרכי קניין הנהוגות בין הסוחרים כחלק מגדר זה של תקנת חכמים בו אנו עוסקים. אמנם מדברי הראשונים נראה כי מדובר בתקנה מסוימת שאינה ניתנת לשינוי וגדריה קבועים. אולם, בדבריו של רבי יוסף חביבא (רי"ף, נימוקי יוסף בבא מציעא דף סח ע"א) מובאת דעתו של גאון ממנה אנו למדים שלא מדובר בתקנה שגדריה קבועים אלא בתקנה שהעקרון המנחה שלה הוא יצירת אפשרות לביצוע מסחר בצורה שתקל על הסוחרים. יחד עם זאת, משום שאין הלכה כפי דברי אותו גאון, נראה שלא ניתן יהיה לקבל זאת להלכה אלא רק מה שעליו דיברו חכמים.