איסורי אישוּת ללא קידושין

  • הרב חיים נבון
שיעור 14 / איסורי אישוּת ללא קידושין
 
א. "אל תחלל את בתך להזנותה"
האם יש איסור על יחסי אישות בלי קידושין? באחד השיעורים הבאים נעסוק בע"ה במצוות קידושין, ושם נראה שלפי דעות מסוימות ישנה מצוות עשה לקיים יחסי אישות רק במסגרת של קידושין; ואז המקיים יחסי אישות בלי קידושין מבטל מצוות עשה. בשיעור זה נעסוק בשאלה אחרת: האם מלבד מצוות עשה של קידושין, יש גם לאו האוסר במישרין על יחסי אישות ללא קידושין. ברור שכאשר האישה היא נידה (כמו כל הפנויות בימינו), היחסים אסורים מחמת איסור נידה. השאלה מתייחסת למקרה התיאורטי של אישה פנויה שאינה נידה.
נתחיל לברר שאלה זו מתוך עיון בפסוק מרכזי בהקשר הנידון:
"אל תחלל את בתך להזנותה ולא תזנה הארץ ומלאה הארץ זמה"            (ויקרא י"ט, כט).
כך דרשו חז"ל על פסוק זה: "זה המוסר לחברו בתו פנויה שלא לשם אישות, וכן המוסרת עצמה שלא לשם אישות" (ספרא קדושים פרק ז, א). כך גם פירש רש"י על התורה; אך הרמב"ן טען ששיטה זו היא דעת מיעוט, ולפי הדעה המקובלת, אין בפסוק זה כל איסור על ביאת פנויה. לדעתו, הפסוק מתייחס לביאות אחרות, שיש עליהן איסורים מפורשים בכתוב. את חלקו השני של הפסוק - "ולא תזנה הארץ" - מפרש הרמב"ן כהשלמה לחלקו הראשון: תחילת הפסוק מזהירה את האב שלא למסור את בתו לביאה אסורה, וסוף הפסוק מזהיר את הבת עצמה, ואת האיש המעורב, שלא לחטוא בביאה כזו.[1]
ב. "לא תהיה קדשה"
פסוק שני שיכול להתפרש כאיסור על ביאת פנויה מופיע בספר דברים:
"לא תהיה קדֵשה מבנות ישראל ולא יהיה קדֵש מבני ישראל"      (דברים כ"ג, יח).
גם לגבי כוונתו של פסוק זה ישנו ספק. כך כתב רש"י שם:
"לא תהיה קדשה - מופקרת, מקודשת ומזומנת לזנות. ולא יהיה קדש - מזומן למשכב זכר. ואונקלוס תרגם: לא תהא אתתא מבנת ישראל לגבר עבדא, שאף זו מופקרת לבעילת זנות היא, מאחר שאין קדושין תופסין לו בה... ולא יסב גברא מבני ישראל אתתא אמה, שאף הוא נעשה קדש על ידה, שכל בעילותיו בעילות זנות, שאין קדושין תופסין לו בה"            (רש"י שם).
לפי אונקלוס, הפסוק מכוון באופן ספציפי לאיסור על יהודי לקיים אישות עם שפחה, ועל יהודייה לקיים אישות עם עבד. אך לפי רש"י האיסור כללי יותר - איסור לעסוק בזנות ובמשכב זכר. מדבריו משתמע שהאיסור כאן אינו על מעשה חד-פעמי, אלא על אורח חיים של אדם המקדיש עצמו לפעילות מינית אסורה.
הרמב"ן הוסיף נקודה מסוימת על פירושו של רש"י:
"והנראה בעיני בלאו הזה, כי הוא אזהרה לבית דין שלא יניחו אחת מבנות ישראל להיות יושבת בפרשת דרכים בעינים על הדרך לזימה או שתתקן לה קובה של זונות כמנהג ארצות זרים, יושבות על הפתח בתופים ובכנורות"           (רמב"ן שם).
החידוש בפירוש של הרמב"ן הוא שהאיסור כאן אינו מוטל על האישה והאיש עצמם, אלא על בית דין, כמייצג הסמכות הציבורית. על הציבור מוטלת האחריות למנוע מוסדות של זנות, והציבור עובר על לאו אם אינו עושה כן.
ג. שיטת הרמב"ם
פירושו של הרמב"ם לפסוקים שהזכרנו דורש עיון מדוקדק. נבחן את דבריו בספר המצוות:
"והמצוה השנ"ה היא שהזהירנו שלא לבא על אשה בלא כתובה ובלא קדושין, והוא אמרו יתברך: לא תהיה קדשה מבנות ישראל. וכבר נכפלה האזהרה בזה הענין בלשון אחר, והוא אמרו: אל תחלל את בתך להזנותה. ולשון ספרא: אל תחלל את בתך - זה המוסר בתו פנויה שלא לשום אישות, וכן המוסרת עצמה שלא לשם אישות.       
ושמע ממני למה כפל לאו זה בזה הלשון ואי זה עניין הוסיף בו. וזה שכבר קדם מדיניו יתעלה שהבועל בתולה בין שיהיה מפתה או אונס אינו חייב שום עונש מן העונשים אלא קנס ממון לבד ושישא אותה, כמו שהתבאר בכתוב. והיה עולה במחשבתנו כי אחר שזה הדבר אין בו זולת קנס ממון, שיהיה דינו הולך כדין דבר שבממון, וכמו שיש רשות לאדם לתת לחברו מממונו מה שירצה או יפטרהו במה שיש לו אצלו, שיהיה כמו כן מותר לו שיקח בתו הנערה ויתנה לאיש שיבעל אותה ויפטרהו מזה, אחר שזה זכות מזכיותיו, כלומר החמשים כסף שהם לאבי הנערה, או גם כן יתנה לו על תנאי שיקח ממנו כך וכך דינרים. והזהיר מזה ואמר לו: אל תחלל את בתך להזנותה. לפי שזה שדנתי בו לענשו ממון לבד, אמנם הוא כשיקרה שיפתה איש או יאנוס, אבל שיהיה העניין ברצון שניהם יחד ובהסכמה אין דרך לזה. והראה בזה הטעם, ואמר: ולא תזנה הארץ ומלאה הארץ זמה. לפי שהפתוי והאונס לא יקרה אלא מעט, אבל כשיהיה הענין בבחירה והסכמה - ירבה זה ויתפשט בארץ. וזה טעם יפה מאוד ומשובח בזה הפסוק, והוא נאות לכל מה שזכרוהו החכמים ולמה שהסכימו עליו הדינים התוריים. וזה הלאו, כלומר לאו דפנויה, לוקין עליו"
                      (ספר המצוות לרמב"ם לאו שנ"ה).
מדברי הרמב"ם עולה שהאיסור "לא תהיה קדשה" הוא למעשה איסור על ביאת פנויה. כיוון שהרמב"ם מצטט את הספרא, משתמע ממנו גם שהאיסור חל הן על האישה והן על אביה. לדעת הרמב"ם, הן הפסוק "לא תהיה קדשה" והן הפסוק "אל תחלל את בתך", דנים שניהם בביאת פנויה "בלא כתובה ובלא קידושין".
הרמב"ם שואל מדוע צריך שני פסוקים העוסקים באותו איסור. תשובתו היא שהפסוק "אל תחלל את בתך" בא לבטל סברה משובשת שהיינו יכולים להעלות על דעתנו: שמותר לאב למסור את בתו לביאה שלא לשם קידושין. סברה זו נסמכת על העובדה שאונס ומפתה - גבר שאנס נערה פנויה או שפיתה אותה - נענשים רק בתשלום ממון לאבי הנערה. אם כך, האב עלול לחשוב שמדובר רק בעניין כספי, שנמצא בתחום סמכותו. ואם כך, אולי זכותו היא למסור את בתו לזנות (אולי תמורת ממון). לכן התורה צריכה לשלול במפורש סברה מעוותת זו.
אם אכן אין מדובר בעניין כלכלי בלבד, מדוע אונס ומפתה אינם נענשים בעונש חריף יותר? כאן ניזקק לפרק מהפילוסופיה המשפטית של הרמב"ם. הרמב"ם מסביר במורה נבוכים (ח"ג פרק מא) שמטרת הענישה היא הרתעה. לכן הוא אומר שחומרת העונש נגזרת מארבעה מרכיבים: 1. ככל שהעבירה מזיקה יותר, כך עונשה חמור יותר. 2. ככל שהעבירה שכיחה יותר, כך עונשה חמור יותר. 3. ככל שהעבירה מפתה יותר, כך צריך להרתיע ממנה יותר, ולכן עונשה חמור יותר. 4. מאותה סיבה, ככל שהעבירה קלה לביצוע, כך עונשה חמור יותר.
בהקשר שלנו, הרמב"ם אומר שאונס ופיתוי הם מעשים נדירים (בחברה של ימי המקרא), ולכן אין צורך להעניש עליהם בחומרה. נדיר הוא שגבר כופה עצמו על אישה שאינה מעוניינת בו, ונדיר הוא גם שגבר מצליח לפתות אישה בדברי חלקות למעשה שהיא אינה מעוניינת בו (כך מפרש הרמב"ם את המקרה של "מפתה"). אך אם ניתן לגיטימציה ליחסים המתקיימים מרצון הדדי של האיש והאישה, הרי זוהי תופעה שתתפשט מיד כאש בשדה קוצים. לכן יש צורך לאסור בלאו ולהעניש במלקות דווקא על יחסים מעין אלו. כך פירש הרמב"ם את הביטוי "ומלאה הארץ זימה". לפי דעתו זהו טעם הדין: אם ניתן לגיטימציה ליחסים שמקובלים במידה שווה על שני הצדדים, אז תימלא הארץ זימה, ולכן יש צורך להחמיר כאן מעבר למה שהחמרנו על פיתוי. דברים דומים כתב הרמב"ם גם במשנה תורה (הלכות אישות א', ד; הלכות נערה בתולה ב', יז).
הראב"ד (הלכות אישות והלכות נערה בתולה, שם) חלק על הרמב"ם, וטען שאיסור קדשה אינו מתייחס למקרה הרגיל של ביאת פנויה, אלא רק לאישה העוסקת באופן מקצועי בזנות. זהו מקרה יחידאי, שבו איסור ביאה אינו תלוי בייחוס המשפחתי של האיש והאישה (כמו רוב איסורי עריות) או בעבר שלהם בתחום המעמד האישי (כמו גרושה לכוהן), אלא בתפקוד החברתי וה"מקצועי" של האישה. העיסוק של האישה בזנות מגדיר אותה כקדשה, וממילא חל על ביאתה איסור "לא תהיה קדשה". הראב"ד מביא ראיה מן הספרי, אשר קושר את האיסור על קדשה אל הפסוק שנאמר בפרשת יהודה ותמר: "לא הייתה בזה קדשה", כאשר שם ברור שהכוונה לאישה העוסקת בזנות.
רבנו יונה גם הוא מיקד את האיסור במעמד ובתפקוד של האישה, אך בדגש שונה:
"והנה ראית גודל עונש המייחד לו פנויה לזנות, כי נאמר על זה: 'ולא תזנה הארץ ומלאה הארץ זמה'. והבא על הפנויה פעם אחת דרך מקרה לוקה מכת מרדות מדברי סופרים"       (שערי תשובה שער ג, צה).
גם לדעת רבנו יונה, מי שבא על פנויה "פעם אחת דרך מקרה" אינו נכלל בלאווין דאורייתא שראינו. לאווין אלו מתייחסים לדעתו לאדם "המייחד לו פנויה לזנות". בעוד שהראב"ד טען שאישה המייחדת עצמה לאיש אחד אינה בכלל הלאווין דאורייתא, הרי שלדעת רבנו יונה, למקרה זה בדיוק מתייחס הלאו. ייתכן שגם הוא יודה שבכלל הלאו נמצאת גם אישה המייחדת עצמה לזנות עם כמה אנשים שונים; אך ייתכן גם שיש איסור מיוחד דווקא על זוג המקיים מעמד של מעין אישות קבועה בלי היתר של התורה - זוגיות קבועה המבוססת על מה שהתורה מכנה "זנות".
יש לשים לב עוד לכך שרבנו יונה מזכיר כאן גורם נוסף - איסור דרבנן. ראינו שהראשונים נחלקו האם יש איסור דאורייתא לגבי פנוי הבא על פנויה פעם אחת בלבד. יש הטוענים שזהו איסור דאורייתא, ויש הטוענים שהאיסור דאורייתא מתייחס רק לפרוצה, או לפנוי ופנויה המקיימים זוגיות קבועה בלי מסגרת של קידושין. אך רבנו יונה מדגיש שגם אם הלאווין דאורייתא אינם כוללים פנוי הבא על פנויה פעם אחת "דרך מקרה", עדיין יש על זה איסור דרבנן.
ד. פילגש
ישנו מושג הלכתי שחשוב להזכיר בענייננו, והוא מוסד הפילגש. דנה בו סוגיה במסכת סנהדרין:
"מאי נשים ומאי פלגשים? אמר רב יהודה אמר רב: נשים - בכתובה ובקידושין, פלגשים - בלא כתובה ובלא קידושין"                                           (סנהדרין כא ע"א).
אם כך, לפי נוסח הגמרא שלפנינו, פילגש היא אישה המיוחדת לגבר מסוים, אך בלי קידושין ובלי כתובה (היינו, בלי שום זכויות כלכליות במקרה של פרידה). היו ראשונים שגרסו בגמרא אחרת, ולפי גרסתם גם בפילגשים יש קידושין, אלא שאין להן כתובה. עמדה מעין זו מופיעה בירושלמי, ולצדה גם עמדה רדיקלית יותר: גם לפילגש יש כתובה, אלא שכתובתה חסרה, ואין בה את כל ההרחבות שתיקנו חכמים ("תנאי כתובה"), כגון חובת בעלה לדאוג לרפואתה.
 המחלוקת הזו יכולה להיות תלויה בשאלה אחרת, עקרונית יותר - מעמדה היסודי של הפילגש. יש מקום לראות פילגש באופנים שונים. בקוטב קיצוני אחד, נתייחס ליחסים עם פילגש כביאת פנויה בהיתר (בניסוח קיצוני יותר - זנות בהיתר); בקוטב קיצוני אחר, נתייחס לפילגש כאשת איש מלאה, למעט זכויות מסוימות. ברור שאם אומרים שלפילגש אין קידושין ואין כתובה, ניטה יותר להתייחס אליה כביאת פנויה בהיתר; ואם נאמר שלפילגש יש קידושין ויש כתובה, נראה אותה כאשת איש.
לשאלה זו ישנן השלכות הלכתיות שונות. הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל לב סימן א) העלה שאלה, התלויה במישרין בחקירה שהזכרנו: האם לאדם מותר להינשא לאישה שהייתה פילגש של דודו? מבחינת דיני עריות, יש השלכות להיותה של אישה נשואה לאיש. היא מוסיפה להיות אסורה לקרוביו, גם אם התגרשו (או שהוא נפטר). האם ההשלכות הללו מתקיימות בפילגש? תשובתו של הרא"ש היא שלילית, והוא מוסיף ומשווה פילגש למפותה. לדעתו ברור שפילגש אין בה אישות, אלא רק ביאת פנויה בהיתר. זה מתיישב היטב עם תפישתו, שאין קידושין בפילגש.
האבני נזר (אבן העזר סימן נו) חלק על הרא"ש בשאלה זו וטען שפילגש היא כעין אשת איש, ולכן הפילגש אסורה על קרובי אישהּ, כעין איסורי עריות. האבני נזר טען זאת אף לפי הסברה שאין קידושין בפילגש. הוא דחה גם את ההוכחה שהביא הרא"ש מן התנ"ך. הרא"ש טען שאחיתופל עודד את אבשלום לבוא על פילגשי אביו דוד, ומכאן שהדבר מותר. האבני נזר הוכיח ממדרש חז"ל שהם הגדירו מעשה זה כ"אביזרייהו דגילוי עריות", ואסור היה לאבשלום לבוא על פילגשי אביו.
מדברי האבני נזר עולה שפשיטא היה לו שפילגש אסורה לכל אדם כעין אשת איש. הרב יעקב עמדין, היעב"ץ, טען לעומת זאת שפילגש אסורה לאחרים רק מדין איסור קדֵשה ומדין דרבנן של הבחנה בין זרע לזרע, אך לא משום איסור הדומה לאשת איש (שו"ת שאילת יעב"ץ ח"ב סימן טו).[2] הרמב"ן כתב באופן מפורש שפילגש אינה אסורה לאחרים, ואינה דומה בזה לאשת איש:
"עוד זאת התשובה השיב הרמב"ן ז"ל...: אילו רצה שתהיה לו פילגש, שלא תהא קנויה לו ולא אסורה על אחרים ולא קידש כלל - הרשות בידו"                                         
       (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן רפד).
ייתכן שאפשר למצוא עוד השלכה של מחלוקת יסודית זו. התורה הזהירה את המלך לבל ירבה לו נשים. חז"ל למדו שלכל היותר יכול להחזיק 18 נשים - מעט עבור מלך בימים ההם. הרמב"ם (הלכות מלכים ג', ב) פסק שמספר זה כולל הן את נשי המלך והן את פילגשיו. הראב"ד חלק עליו וטען שהמגבלה מוטלת רק על מספר הנשים, ולא על מספר הפילגשים. מסתבר להציע שהרמב"ם והראב"ד נחלקו האם פילגש דומה לאשת איש (שאז התורה סופרת אותה במניין נשי המלך), שאו שהיא בכלל ביאת פנויה בהיתר - שאז קשה להגביל את המלך במספרן, שהרי מבחינת ההלכה אין פה כלל קשר זוגי.
לרמב"ם יש חידוש גדול עוד יותר בנוגע לדין פילגש במלך:
"וכן לוקח [= המלך] מכל גבול ישראל נשים ופלגשים, נשים בכתובה וקדושין, ופלגשים בלא כתובה ובלא קידושין, אלא בייחוד בלבד קונה אותה ומותרת לו. אבל ההדיוט אסור בפילגש"           
                            (רמב"ם, הלכות מלכים ד', ד).
לדעת הרמב"ם, כל המעמד של פילגש שייך רק לגבי מלך. מדבריו משמע שהדיוט הנוהג באישה כפילגש, עובר בזה על האיסור של ביאת פנויה. מפרשי הרמב"ם הסבירו שהרמב"ם נדחק לעמדה זו מתוך דבריו בנוגע לאיסור על ביאת פנויה. כיוון שהרמב"ם הבין שיש איסור דאורייתא על ביאת פנויה, הוא נאלץ לומר שההיתר בפילגש - שנהג בו, למשל, דוד המלך - מתייחס למלך בלבד.
הראב"ד חלק על הרמב"ם, וסבר שפילגש מותרת לכל אדם. גם הרמב"ן טען שאין כל חילוק בין מלך להדיוט בעניין פילגש:
"עוד זאת התשובה השיב הרמב"ן ז"ל לר' יונה זצ"ל.    
איש אלוהים קדוש הוא הרב החסיד, רבי יונה ז"ל. שלומך ושלום תורתך יגדל לעד ויסגא לנצח. הגיעני מצוותך בענין הפלגש. להודיעך בה דעתי על דרך אמת, לא כנושא ונותן. לא ידעתי במה יסתפקו בה, דודאי מותרת היא, כיון שייחדה לעצמו... כשנכנסה בביתו, והיא מיוחדת וידועה לו, בניה נקראים על שמו, ומותרת. שהרי דוד נשא אותה. ולא הוזכר בכתוב ולא בגמרא הפרש בין מלך להדיוט. ומצינו גדולי ישראל נושאין אותה: ...כלב... וגדעון...            
שמא תאמר מן התורה היא מותרת, ומדבריהם הוא דגזור; וכי באיזה מקום הוזכרה גזירה זו בתלמוד? ואיזה בית דין נמנו עליה? ובאיזה זמן נשנית משנה זו?                   
...וגם דברי הרמב"ם ז"ל אינם לאסור פילגש להדיוט ולהתירה למלך...      
ואתה רבנו, ה' יחייך, במקומך תזהירם מן הפילגש, שאם ידעו ההיתר - יזנו ויפרצו ויבואו עליהן בנדותן"                   
       (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן רפד).
הרמב"ן הזכיר קושיה חזקה על שיטת הרמב"ם - בשום מקום לא נזכר בדברי חכמינו שפילגש נאסרה להדיוט, מדאורייתא או מדרבנן. למעשה, לדעת הרמב"ן גם הרמב"ם עצמו אינו סבור שהדיוט אסור בפילגש. מסתבר שלפני הרמב"ן עמדה גרסה אחרת בהלכות מלכים. עם זאת, בדבריו מובלעת גם סברה מדוע יש להתיר פילגש דווקא במלך או בבעל שררה אחר - משום שפילגשו ידועה, ואנשים לא יבואו לטעות בה שהיא פנויה גמורה. מה שאין כן בפילגש של הדיוט. אם מוסד הפילגשות יהיה רווח אצל הדיוטות, יביא הדבר להתפשטות של זימה מכוערת. אף שהרמב"ן לא קיבל סברה זו למעשה, הוא המליץ לרבנו יונה לא לפרסם בציבור את היתר הפילגש, שעלול להביא לתוצאות הרסניות.
טעם דומה במקצת להגבלת דין פילגש למלך כתב גם רבנו יונה:
"ולא הותרו פילגשים בלא כתובה ובלא קידושין אלא למלך, שאימתו מוטלת על הבריות, ולא יזנו אחרים עמה; על כן ייחוד המלך על הפילגש כעין אישות"
                               (שערי תשובה שער ג, צד).[3]
נעיר עוד שיש ראשונים ואחרונים שטענו שאף אם מדאורייתא הדיוט שאינו מלך מותר בפילגש, מדרבנן אסרו זאת.
הלכה למעשה, היעב"ץ טען שיש גם היתר וגם צורך חברתי לכונן מעמד של פילגשים, "שאז לא יהו להוטים כל כך אחר האסורות... באשת איש ובנידה ובקדשה ובבנות אל נכר" (שו"ת שאילת יעבץ ח"ב סימן טו). הרב יעב"ץ התעלם כאן לחלוטין מן השאלה הרוחנית של אופי הקשר הזוגי, וכמובן - מתחושותיה של האישה הפילגש (אגב, הוא מתיר פילגש גם לאדם נשוי). השאלה ההלכתית הפורמלית גם היא, כפי שראינו, שנויה במחלוקת. הרי הרמב"ם פסק שפילגש מותרת רק למלך. אך גם אם נכריע בשאלה זו להיתר, ישנן שאלות נוספות שצריך לדון בהן, במישורים אחרים (וכבר הרמב"ן הורה למעשה שלא להתיר פילגש, בגלל חששות של צניעות ומדיניות ציבורית). ועל זה אמר ר' חיים סולובייצ'יק, סבו של הגרי"ד סולובייצ'יק, שמי שנוהג למעשה כשיטה זו הריהו נבל ברשות התורה.
נוסיף עוד, שלפי דעות רבות פילגש צריכה קידושין, וממילא גם גט. יש הרוצים ליישם דין פילגש כדי להתיר יחסי אישות בלי למסד אותם במסגרת של נישואין; אך לפי דעות אלו, אין מנוס מן המיסוד.
לתגובות ולהערות: [email protected]
 
 
 
 

[1] אגב, בנקודה הזו חלק הרמב"ם על הרמב"ן, וטען שאין כאן שני לאווין נפרדים: "השורש החמישי, שאין ראוי למנות טעם המצוה מצוה בפני עצמה. פעמים יבוא בטעמי המצות דמיון לאוין, ויחשוב בהם שהם מכלל מה שיימנה ביחוד... וכאמרו: 'אל תחלל את בתך להזנותה ולא תזנה הארץ', שאמרו 'לא תזנה הארץ' הוא טעם, כאילו יאמר שטעם איסור זה כדי שלא תזנה הארץ" (ספר המצוות לרמב"ם שורש ה). לפי הרמב"ם, אין כאן שני לאווין, אלא לאו אחד, שאחריו טעמו. לגבי תוכן הלאו על פי הרמב"ם עוד נדבר בהמשך. הרמב"ן בהשגותיו שם חוזר על טענותיו בפירוש התורה, שיש כאן שני לאווין נפרדים.
[2] עיין גם בשו"ת הריב"ש סימן שצה ובלחם משנה הלכות מלכים ג', ב.
[3] עיין גם: שו"ת אבני נזר אבן העזר סימן נו.