בבא בתרא דף נד - נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר

"אמר רב יהודה אמר שמואל: נכסי עובד כוכבים הרי הן כמדבר, כל המחזיק בהן זכה בהן. מאי טעמא? עובד כוכבים מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, הלכך הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהן זכה בהן" (נד ע"ב).

פירש רשב"ם: "וישראל לא קני במתן מעות עד דאתא שטרא לידיה... דאפילו מישראל חבריה לא קני בזוזי עד שיכתוב לו את השטר, וכל שכן מעובד כוכבים, דסתם עובדי כוכבים אנסים הם, ואין בדעתו לקנות בלא שטר" (והשווה רמב"ם הלכות זכייה ומתנה פ"א הי"ד, שמשמע ממנו שהליקוי הוא בדעת הגוי המַקנה, והדבר מחודש, ועיין במשנה למלך שם).

מכמה ראשונים (כגון הרמב"ם שם) נראה שאם יכתוב הגוי שטר לישראל הקונה, יועיל הדבר. הרשב"א הביא שיטה זו ויצא נגדה:

"יש מי שאומר שאלו כתב לו הגוי את השטר, אפילו לאחר שקבל את המעות, קנה. וליתא, דכיון דאמרינן דגוי איסתלק ליה, הוה ליה נוכראה, ושדה מופקרת היא. והילכך אין לו תקנה אלא אם כן כתב לו גוי את השטר עד שלא יתן לו דמים".

ונראה שהסוברים שכתיבת שטר תועיל חולקים על הרשב"א ומבינים שהקרקע אינה באמת הפקר, אלא יש רק כעין רשות לזכות בה (כמו בייאוש; ויש שהציעו שגם סתם הפקר אינו סילוק הבעלות של המפקיר אלא רק מתן רשות לזכות, ראה קצות החושן סימן רע"ג ס"ק א, ועיין חידושי הגאון ר' שמעון שקאפ למסכת בבא בתרא סימן כ"ט), ועדיין יש כאן בעלים שיכול לכתוב שטר.

הרשב"א, על כל פנים, נקט כפשטות הסוגיה, שהנכסים הם כמדבר. לפי שיטתו, יש לתת את הדעת על קושיה יסודית שהעלה בעל קובץ שיעורים על אתר (סימן רמ"ב):

"וקשה: מי הפקירה? והלא העכו"ם לא עשה אותה הפקר אלא מכרה, וכיון שהקנין לא חל, לא עשה כלום... וצריך עיון".

שאלה זו מכוונת אותנו לתפיסה חדשה על הליך ההקנאה מאדם לחברו. לפי תפיסה זו, בהליך ההקנאה יש שני רכיבים שניתן להפריד ביניהם: א. המַקנה מבטל את בעלותו בהליך הדומה להפקר; ב. הוא מפעיל דעת מַקנה שהקונה המסוים הזה יזכה בבעלות. לכן אם מסיבה זו או אחרת אין המרכיב השני פועל, החפץ נשאר הפקר. ניסוח מרחיק לכת יותר יאמר שהמַקנה רק מבטל את בעלותו, ודעת הקונה היא שמכניסה את הנכס לבעלות הקונה. במאמרו "דעת מקנה ודעת קונה" (עלון שבות 160) הציע בוגר הישיבה ר' יעקב יוטקוביץ לאמץ תפיסות כעין אלו כדי לבאר קולא של החתם סופר בדיני מכירת חמץ, שגם אם אין דעת הגוי לקנות באמת את החמץ, אין חוששים לכך:

"מה לי אם דעת הגוי לקנות או לא, אנן לא בעינן להקנות לגוי אלא להוציא מרשותו של ישראל... בחמץ עיקר הכוונה שלא יהיה חמצו של ישראל, וכל שיצא מרשותו של ישראל, אפילו רק בדרך הפקר, אינו עובר עליו. והרי ישראל גמר ממכרו והוציאו מרשותו באמת... אם כן מה לי שלא יהיה דעתו של גוי לקנות" (שו"ת חתם סופר, חלק יורה דעה סימן ש"י).

אולם תפיסות אלו של הליך ההקנאה אינן פשוטות כלל ועיקר. לפי הניסוח המתון יותר, לא ברור כיצד יכול המַקנה להקנות דבר שכבר אינו שלו. ואילו מן הניסוח הקיצוני יותר יוצא שאכן אין הליך של הקנאה בדעת אחרת מַקנה, וכל רכישה היא בעצם זכייה מהפקר, ודבר זה מוקשה מסוגיות רבות. קושיות אלו ואחרות ערמו האחרונים שדנו בנושא (ראה למשל בחידושי הגר"ש שקאפ שם), והציעו כיוונים שונים, אך דומה שעדיין נותר מקום לנמושות להלך בסוגיה זו, ועוד חזון למועד.