בבא מציעא | דף צט | תפקיד מעשה הקניין בהחלת שמירה
הגמרא בדפים צח ע"ב - צט ע"א עוסקת בהחלת שמירה, דהיינו באופן שבו חובות השומר וזכויותיו חלות עליו. הסוגיה חותמת את הדיון בעניין זה במסקנה:
"תניא נמי הכי: כשם שתקנו משיכה בלקוחות - כך תקנו משיכה בשומרים".
ההבנה הפשוטה בברייתא היא שכדי להחיל את השמירה דרוש מעשה קניין, זאת אומרת: השומר כביכול קונה את החפץ, וממילא הוא מתחייב לשמור עליו.
התוספות על אתר העירו שקביעה זו ודאי אינה מתאימה לכל ארבעת השומרים, "דהא שומר חנם בלא משיכה חייב בפשיעה". יש מן הראשונים שחלקו על התוספות (ראה דברי הראב"ד המובאים בשיטה מקובצת בדף פ ע"ב), אך מסברה יש בטענתם היגיון רב. משנתנו עוסקת בשואל; כידוע, שואל זוכה לרמה מסוימת של בעלות על הפיקדון, ומותר לו להשתמש בו, לכן יש מקום לומר ששאילה אכן צריכה למעשה קניין. אבל שומר חינם מקבל עליו אחריות לפיקדון אף שאין לו שום זכות שימוש בו (אדרבה, אסור לו לשלוח בו יד) - ויתכן אפוא שאת האחריות הזאת הוא יכול לקבל עליו גם בלי מעשה קניין של ממש.
סוגייתנו מחדשת דרך ייחודית בהחלת השמירה (כאמור, אפשר שמדובר דווקא בשואל):
"באמר ליה: הכישה במקל והיא תבא".
ונחלקו הראשונים בפירוש הדבר. לדעת התוספות, מדובר בקניין של ממש - קניין משיכה: "דחשיב כאילו משכה שואל". אחרים הציעו כי זהו סוג של קניין חצר (הריטב"א [ד"ה רב אמר] מביא גישה כזו ודוחה אותה). ברם, יש מן הראשונים שטענו כי הכשה במקל אינה מתאימה לשום דרך קניין מקובלת, ולכן הבינו שהיא פועלת באופן שונה לחלוטין; וזה לשון הריטב"א:
"דהכא לא מדין שאלה נתחייב בה, אלא שכל שאומר לחברו שיוציא ממונו על פיו למקום שאינו משתמר או שיזרקנו לים וכיוצא בו ויתחייב לו, מיד שעשה כן על פיו נשתעבד לו בההיא הנאה כאילו קבלו ממנו ממש, ואב לכולן ערב".
לדעת הריטב"א, נפקד שאמר למפקיד "הכישה במקל והיא תבא" אינו מתחייב באחריות מדין שומר, אלא מדין ערב. אין כאן המקום להרחיב בהלכות ערבות. מה שחשוב לענייננו הוא שמדברי הריטב"א עולה כי קניין של ממש הוא אכן תנאי להחלת שמירה, ובהעדר קניין אין מנוס מלחדש מחייב אחר - דין ערב.
תא שמע – נודה לכם אם תשלחו משוב על שיעור זה (המלצות, הערות ושאלות)