בבא קמא | דף נה | הפורץ גדר בפני בהמת חברו

המשנה ריש פרק הכונס קובעת שאם לסטים פרצו גדר בפני בהמה, והבהמה יצאה והזיקה בשן ורגל, בעל הבהמה פטור, שהרי שמר כראוי. הגמרא מוסיפה ומביאה ברייתא הפוטרת אף את הלסטים, שכן הפורץ גדר בפני בהמת חברו פטור בדיני אדם. הקהילות יעקב (בבא קמא סימן ב') הקשה על כך: מדוע הפותח כיסוי של בור חייב על נזקיו, ואילו המסלק את שמירת הבהמה פטור מנזקיה?

נראה שהיישוב לשאלתו טמון בסוגייתנו. הגמרא סוקרת את השמירה הנצרכת ביחס לכל אחד מאבות הנזיקין: לקרן דרושה שמירה מעולה (למעט שור מועד אליבא דרבי יהודה), ואילו לשן, לרגל ולבור די ברמת שמירה נמוכה יותר. ואולם בטעם הדבר עולה מלשון הגמרא שיש הפרש בין שן ורגל ובין בור. לגבי בור מפורש בתורה שעצם פתיחתו ברשות הרבים מחייבת את הפותח בנזקים שיגרום, אלא שדי בכיסוי לפוטרו: "'כי יפתח איש בור... ולא יכסנו' – הא כסהו, פטור". בשן ורגל, לעומת זאת, החיוב כלל אינו מתחיל עד שהמזיק יוגדר כמי ש'שילח' או 'ביער'. כמובן, מי שבהמתו הזיקה בשן ורגל יתחייב אף אם פשע בשמירתה, ולא רק אם שילח את הבהמה בידיו ממש, אבל חיוב זה נובע מכך שאנו רואים את הבעלים כאחראי על שמירת הבהמה, ואת פשיעתו בשמירה – כעין שילוח (דוגמה לדבר – שיטת הרמב"ם, הרואה שומר שפשע בשמירתו כמזיק בידיים ממש).

לאור זאת יובן החילוק בין הפותח בור ובין הפורץ גדר בפני בהמת חברו והלכה והזיקה בשן ורגל. בבור יסוד החיוב הוא הפתיחה, ולפיכך הפותח הוא שמתחייב בנזקיו. בשן ורגל, לעומת זאת, החיוב קיים רק כאשר רואים את הבהמה כמי ששולחה. תפיסת הרשלנות בשמירה כשילוח שייכת דווקא ביחס למי שחייב לשמור, ועל כן הפורץ גדר בפני בהמת חברו והלכה והזיקה בשן ורגל – אינו חייב, אלא אם קנה את הבהמה ובכך נתחייב בשמירתה, או שהעמידה על גבי קמת חברו בידיים ממש (כדלהלן נו ע"ב).