ב`ק נה - הפורץ גדר בפני בהמת חברו

  • הרב ברוך וינטרוב

בבא קמא דף נה - הפורץ גדר בפני בהמת חברו / ברוך וינטרוב

המשנה ריש פרק הכונס (נה ע"ב) אומרת, שאם פרצו לסטים גדר בפני בהמה, ויצאה הבהמה והזיקה בשן ורגל, פטור בעל הבהמה, שהרי שמר כראוי. הגמרא מוסיפה ומביאה ברייתא הפוטרת אף את הלסטים, שכן הפורץ גדר בפני בהמת חברו פטור בדיני אדם. על כך הקשה הקהילות יעקב (בבא קמא סימן ב'): מדוע הפותח כיסוי של בור חייב על נזקיו, ואילו המסלק את שמירת הבהמה פטור מנזקיה?

ונראה שהיישוב לשאלתו טמון בסוגייתנו. הגמרא סוקרת את השמירה הנצרכת בכל אחד מאבות הנזיקין: בקרן דרושה שמירה מעולה (למעט שור מועד אליבא דרבי יהודה), בעוד שבשן, רגל ובור די ברמת שמירה נמוכה יותר. ואולם, בטעם הדבר עולה מלשון הגמרא שיש הפרש בין שן ורגל לבין בור. לגבי בור מפורש בתורה, שעצם פתיחתו ברשות הרבים מחייבת את הפותח בנזקים שיגרום, אלא שדי בכיסוי לפטרו: "'כי יפתח איש בור... ולא יכסנו' (שמות כ"א, לג) - הא כסהו, פטור". בשן ורגל, לעומת זאת, החיוב כלל אינו מתחיל עד שלא יוגדר המזיק כמי ש'שילח' או 'ביער'. כמובן, מי שבהמתו הזיקה בשן ורגל יתחייב אף אם פשע בשמירתה, ולא רק כאשר שילח את הבהמה בידיו ממש; אבל חיוב זה נובע מכך שאנו רואים את הבעלים כאחראי על שמירת הבהמה, ואת פשיעתו בשמירה - כעין שילוח [דוגמה לדבר: שיטת הרמב"ם, הרואה שומר שפשע בשמירתו כמזיק בידיים ממש].

לאור זאת יובן החילוק בין הפותח בור לבין הפורץ גדר בפני בהמת חברו והלכה והזיקה בשן ורגל. בבור יסוד החיוב הנו הפתיחה, לפיכך הפותח הוא שמתחייב בנזקיו. בשן ורגל, לעומת זאת, החיוב קיים רק כאשר אנו רואים את הבהמה כמי ששולחה. תפיסת הרשלנות בשמירה כשילוח שייכת דווקא במי שחייב לשמור, ולא בסתם אדם; על כן הפורץ גדר בפני בהמת חברו והלכה והזיקה בשן ורגל - אינו חייב, אלא אם קנה את הבהמה, וכך נתחייב בשמירתה, או שהעמידה על גבי קמת חברו בידיים ממש (כדלהלן נו ע"ב).