בבא קמא | דף צג | תשלומין: כשעת הגזלה או כשעת השינוי?

המשנה הפותחת את הפרק התשיעי קובעת בסופה כלל – "כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה". אבל לפני כן היא אומרת:

"גזל פרה מעוברת וילדה, רחל טעונה וגזזה – משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז".

וכאן מתעוררת שאלה: האם די בדמי הפרה המעוברת והרחל הטעונה כפי שהיו בשעת הגזלה, או שמא יש לשלם גם את שבחם עד רגע השינוי – פרה העומדת לילד ורחל העומדת ליגזז ממש?

לכאורה היה מקום לחלק בעניין זה בין פרה לרחל, על פי שיטת רבה בדף סה ע"א (שעל הטעמים השונים שניתנו לה עמדנו בעיוננו שם):

"דאמר רבה: האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה, מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי: תברה או שתייה – משלם ד', איתבר ממילא – משלם זוזא".

גזיזת הרחל היא עשיית מעשה בידיים, ועל כן היא דומה ל"תברה או שתייה", ואילו הלידה היא אירוע המתרחש מאליו, והרי זה כ"איתבר ממילא". הבחנה כזו אכן משתמעת בשו"ת איגרות משה (חושן משפט א, פח), אך הדבר צריך עיון, שכן מן הראשונים משמע שלא הבחינו בין המקרים אלא נקטו עמדה גורפת לכאן או לכאן.

התוספות (הודפסו להלן צה ע"א ד"ה משלם, על פי גרסת הגר"א, וכן בתוספות בבא מציעא מג ע"ב ד"ה ר"ע) קבעו ש"כל שבח שמשעת גזלה עד שתלד – לנגזל". שיטה זו צריכה כמובן להתמודד עם דין "איתבר ממילא": מדוע על חבית שהייתה שווה מעיקרא זוז, ובשעת שבירתה היא שווה ארבעה, אינו חייב אלא זוז, מאחר שנשברה מאליה; ואילו על הפרה, שאף היא ילדה מאליה, חייב לשלם על פי ערכה בשעת השינוי? נראה שההבדל נעוץ בהשלכותיו של השינוי שאירע: הפרה נקנתה לגזלן בשינוי (מה שאין כן בחבית, שנשברה ואבדה מן העולם), ומאחר שקנאה, הריהו מתחייב לשלם עבורה – לא מפני שהוא אשם במשהו אלא בתמורה לקניין שקיבל.

הרא"ש (סימן ג') סבר איפכא:

"אינו משלם אלא כמו שהיו שוין בשעת הגזילה, דכל היכא דקנה גוף הגזילה בשינוי, ואינו מחייב לשלם אלא דמים – חזרה השומא לשעת הגזילה".

כמובן, הרא"ש צריך לבאר מדוע גזלן ששבר חבית חייב לשלם את ערכה בשעת השבירה, ואילו גזלן ששינה רחל בכך שגזזה אינו חייב לשלם כשעת הגזיזה. הרא"ש נדרש לכך, וזה לשונו:

"ולא דמי לתברה או שתייה, דהתם איבדה מן העולם, דבאותה שעה נעשה גזלן. אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית, וקנאה באותו שינוי, משלם כשעת הגזילה".

מה פשר דבריו? הפני יהושע (בבא מציעא מג ע"ב) כתב:

"שהעלה הרא"ש... דכיון דבשעת הגיזה והלידה קנה בשינוי, קונה למפרע משעת גזילה, ואין צריך לשלם אלא כמו שהיתה שוה רחל בשעת הגזילה".

על הסברה שהקניין יהיה למפרע משעת הגזלה עמדנו בעיוננו לדף ס"ו. ביארנו שם כי הגזֵלה מצד עצמה אמורה הייתה לקנות את החפץ, ורק חובת ההשבה מנעה זאת, ולכן עם סילוק חובת ההשבה נקנה החפץ למפרע. אלא שקשה לבאר כן בדעת הרא"ש, שהרי סברה זו צריכה הייתה להביא למסקנה שגם גזלן ששבר את החבית – ובזה סילק ממנה את חובת ההשבה – יתחייב כשעת הגזלה ולא כשעת השבירה.

על כן נראה להציע אחרת (וראה מעין זה בחידושי הגאון ר' שמעון שקאפ לט, ה): מעשה הגזלה הוא אכן המעשה הקונה את החפץ, אלא שחלות הקניין מעוכבת עד רגע השינוי, וכאשר בא הקניין לכלל חלות, נקבע החיוב על פי שעת מעשה הקניין, הלוא היא שעת הגזלה. ברם כאשר החפץ נשבר, מתברר למפרע שהגזלה לא הייתה מעשה קניין, שהרי בסופו של דבר החפץ לא הגיע לבעלותו של הגזלן, ואם כן, המעשה שהוציא את החפץ מבעלותו של הנגזל היה מעשה השבירה, ויש לשׁום את החיוב לפי שוויו באותה עת.