מנהג מבטל הלכה

  • הרב אוהד פיקסלר

המנהג תופס מקום מרכזי בדיני ממונות, ובמקרים רבים ההלכה מבכרת את המנהג על פני שורת הדין. בשיעור זה נעסוק בתופעה זו ונתמקד בכללים "הכל כמנהג המדינה" ו"מנהג מבטל הלכה". נבחן את גבולות הכללים (בדיני ממונות ובשאר תחומי התורה), גדריהם ומשמעותיהם.

א. פסיקות הרמב"ם

הרמב"ם עוסק בפרק כ"ו בהלכות מכירה בשאלה מה כוללת מכירת חלקת קרקע (עיר, שדה וכו') הרמב"ם מפרט מה נכלל במכירה על פי ההלכה, ולאחר מכן הוא מוסיף הערה בשתי ההלכות האחרונות של הפרק:

אף במוכר ולוקח אין כל אלו הדברים וכיוצא בהן מענינים אמורים אלא במקום שאין שם מנהג ולא שמות ידועים לכל דבר ודבר בפני עצמו. אבל במקום שנהגו שהמוכר כך מכר כך הרי זה מכור וסומכין על המנהג, וכן מקום שאין קורין אלא בית לבית לבדו או שקורין בית לבית וכל סביבותיו ולכל שעל גביו הולכין אחר לשון אנשי המקום. וכן הדין במוכר חצר או שדה או עיר או מטלטלין בכל הולכין אחר השמות הערוכות בפי הכל.

וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן: הולכין אחר לשון בני אדם באותו המקום ואחר המנהג. אבל מקום שאין ידוע בו מנהג ולא שמות מיוחדין אלא יש קורין כך ויש שקורין כך - עושים כמו שפירשו חכמים בפרקים אלו.                                                  

(הלכות ז - ח).

הרמב"ם קובע שההלכות הללו תקפות רק במקום שאין בו מנהג: במידה ויש מנהג מקומי ידוע, הרי שיש ללכת אחריו. ההבנה הפשוטה של עקרון זה סוברת שמטרת ההלכה בדינים אלו היא להסדיר את היחסים החברתיים, אך אין עקרון שהוא מיוחד ועדיף מהסדר אפשרי אחר. לכן, במקרה שיש מנהג הרי שניתן לנהוג לפיו ואין להלכה עדיפות עליו בהקשר זה, ואפילו להפך - מנהג זה ממלא את מטרת התורה להסדיר את היחסים בין בני האדם.

גישה אחרת שניתן להציע תסבור שבאופן מהותי גם בהלכות שנועדו לשמור על הסדר החברתי, דיני התורה האלוקית עדיפים על מנהג בני האדם, שכן דעת ה' נעלה על דעת האדם. אולם, ההלכה קבעה שבדינים אלו, כאשר קיים סדר חברתי הוא יישאר על כנו, וההלכה תכנס לתמונה רק במצבים בהם יש צורך בקביעת נורמות.[1]

הרמב"ם חוזר על עקרון זה גם בסיום הפרקים הבאים בהלכות מכירה:

אל ילוז מעיניך העיקר הגדול בדברים אלו, שהוא מנהג המדינה והשמות הידועים ביחוד לכל דבר ודבר. ובמקום שאין מנהג ולא שם שהכל אומרים לו ביחוד ולא שיתוף, הולכין אחר אלו הכללות שביארו חכמים כמו שביארנו.                                                 

(כ"ז, יא).

וכן כל הדברים האלו במקום שאין שם מנהג כמו שביארנו. אבל במקום שיש מנהג - הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום הידועים להן.                   

(כ"ח, טו).

בפרקים אלו הרמב"ם עוסק בסוגים נוספים שונים של מכירה, ובשאלות התלות בלשונות השונים של המכירה ומה היא כוללת. למרות העיסוק לעומק בכל הפרטים ההלכתיים, בסיום הפרק הרמב"ם מזכיר שוב פעם את הכלל שהופך את הפרק כולו לקצת לא רלוונטי לשאלת ההלכה למעשה (וודאי בימינו).

ב. הכל כמנהג המדינה

השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב - אינו רשאי לכופן. מקום שנהגו לזון - יזון, לספק במתיקה - יספק; הכל כמנהג המדינה.

(משנה, בבא מציעא, ז.).

כבר המשנה במסכת בבא מציעא עומדת על העקרון שבדיני ממונות בכלל, ובדיני פועלים ועבודה בפרט, מנהג המדינה קובע ולא העקרונות ההלכתיים או המוסריים שבתורה. משמעות המנהג עולה גם בדברים הקצרים של הגמרא לגבי קניין סיטומתא, המהווה את אחד היסודות ההלכתיים לדרכי הקניין המודרניות[2]:

אמר רב פפי משמיה דרבא: האי סיטומתא קניא. למאי הלכתא? רב חביבא אמר: למקניא ממש, רבנן אמרי: לקבולי עליה מי שפרע.[3] והלכתא: לקבולי עליה מי שפרע. ובאתרא דנהיגו למקני ממש - קנו.  

(בבא מציעא, עד:).

מנהג המדינה מגדיר מהו קניין הלכתי, ולשיטות רבות מדובר על קניין דאורייתא[4]. על דברי הגמרא כותב הרשב"א:

ובדוכתא דקנו ממש קני. ושמעינן מינה שהמנהג מבטל ההלכה וכל כיוצא בזה, שכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין.

(שם).

הרשב"א מוסיף עקרון שהמנהג יכול לבטל הלכה. דבריו נאמרו על דיני ממונות, והמקור הוא בסוגיית הירושלמי על המשנה של השוכר את הפועלים:

אמר רב הושעיה: זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה.

(ז, א).

ג. חוקי המדינה

בשנים האחרונות ישנו עיסוק נרחב בשאלת מעמדם ההלכתי של חוקי המדינה, בעיקר בתחומים רבים בהם המציאות בימינו שונה מימי חז"ל, כדוגמת דיני עבודה, מסחר, חוקי הגנת הצרכן, חוקי מס ועוד. ישנם מספר כיוונים הלכתיים בדינים אלו כדוגמת הכלל "דינא דמלכותא דינא" אך במסגרת זו נבחן את האפשרות שמעמד החוקים נובע ממנהג המדינה בדיני ממונות, אשר בהם קיים הכלל "דבר שבממון - תנאו קיים".[5]

לפני שנסקור מספר דעות באחרונים בנושא נעיין בתשובת הרשב"א (שו"ת הרשב"א, ו, רנ"ד), אשר מוזכרת בפוסקים רבים. הרשב"א נשאל לגבי סכסוך ממוני בו יהודי תבע בערכאות הגויים החזר של נדוניא לאחר מיתת האישה, בתו. לפי ההלכה הבעל יורש את אשתו אך בדיני הגויים המצב שונה. האם במקרה זה אנו אומרים דינא דמלכותא דינא? הרשב"א עונה על כך:

תשובה: כל דבר שבממון תנאו קיים... ומכל מקום לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נראה לי שאסור, לפי שהוא מחקה את הגויים. וזהו שהזהירה תורה "'לפניהם' (שמות, כ"א, א') - ולא לפני גויים" (גיטין פח:), ואף על פי ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון. שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו על רצונם שייקרו את חקות הגויים ודיניהם, ולא עוד אלא אפילו לעמוד לפניהם לדין אפילו בדבר שדיניהם כדין ישראל. על כן אנו פה תמהים מקום המשפט בעירכם מקום תורה ויתרון דעת, איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו. ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו והמביא ראיה בזה מגמלי דערביא טועה...אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם חס וחלילה לעם קדוש לנהוג ככה. וכל שכן אם עתה יוסיפו לחטא לעקור נחלת האב על הבנים וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה, ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף, והתורה מידו תבקש ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש.[6] ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב...

הרשב"א מצביע על הבעייתיות שבהחלפת המערכת ההלכתית במערכת שלמה אחרת, כדומת מערכת חוקים אזרחית: במקרה זה ישנה פגיעה בתורה ובדבר ה'. חלק מהפוסקים בדורנו ראו בעייתיות בראיית החוק במדינה כמנהג המדינה לאור בעיה זו. כך עולה מפסקיו של הרב דב ליאור, אשר סובר שלא ניתן לאמץ את כלל החוק האזרחי הישראלי מכוח מנהג או מכוח עיקרון הלכתי אחר, כי מדובר ב"מערכת כללית של חוק" שאיננו דין תורה. לעומת זאת, ניתן לדעתו בהחלט להכיר בתוקפם של חוקים ספציפיים על סמך עקרונות הלכתיים אלו.[7]

גישה נוספת המקבלת עקרונית את חוקי המדינה אך בצורה מסתייגת מהכרה כללית עולה בדברי הרב אשר וייס. לשיטתו, יש לפסוק לפי החוק האזרחי מכוח מנהג רק בתחומים בהם דפוסי החיים עברו שינוי מוחלט. כך הדבר בתחומים של דיני עובד ומעביד, מסחר, דיני בתים משותפים ותחומים נוספים שאין לגביהם התייחסות בהלכה; אך לא ניתן להגיד שהחוק האזרחי הוא המנהג המחייב בכל תחום, לאור העקרון של תשובת הרשב"א[8].

לעומת זאת, שיטה מרחיבה עולה מדברי הרב משה פיינשטיין, אשר מעניק משמעות הלכתית כללית לחוקי המדינה:

בשוכר שאינו רוצה לצאת משום שכן הוא דין המדינה והמשכיר צריך הבית לעצמו...

אבל לע"ד בעובדא זו דעשו מדינא דמלכותא שהמשכיר אינו יכול להוציא את השוכר אף אחר שכלתה זמנו כל זמן שרוצה לדור שם. אין הנידון כאן מצד דינא דמלכותא... אבל באם יהיה עוד קיים דין המלכות הוי השכירות כהתנו שיהיה הזמן כפי דין המלכות שכל זמן שירצה השוכר לדור שם ידור. וא"כ הוא גם מדין התורה ממילא כבתוך הזמן.

והגע עצמך דהא ברור ופשוט שכל אלו הדינים התלויין במנהג המדינה כגון בב"מ דף פ"ג מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן ומקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק... וכדומה אין צריך שיעשה המנהג על פי חכמי תורה וגם אף לא על פי יהודים דוקא. דאף שהנהיגו זה הנכרים כגון שהם רוב תושבי העיר, נמי הוא מדין התורה בסתמא, כפי המנהג דאדעתא דמנהג העיר נחשב כהתנו בסתמא. וכן הוא בעניני מכירה, מה הוא בכלל המכר שאף שאיכא דינים קבועים בפרקי המכירה בב"ב מה הוא בכלל המכירה... דהוא רק במקום שאין מנהג אבל במקום שיש מנהג הולכין אחר המנהג. והטעם, שבסתמא הוא כהתנו שהוא כהמנהג, ולכן אין חלוק מי הם שהנהיגו דאף אם הנכרים שהם רוב תושבי העיר הנהיגו, נידון בדין התורה בסתמא כהמנהג...

ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות. וכל שכן שכן נוהגין כדין המדינה ונמצא שגם המנהג כן...

 (שו"ת אגרות משה, חו"מ א', עב).[9]

ד. מנהג מבטל הלכה

עד כה עסקנו במשמעותו ההלכתית של המנהג בדיני ממונות. כעת נעבור לתחומים אחרים בהלכה ונבחן האם ישנה אפשרות שהמנהג יבטל הלכה. באופן כללי מקובל בפוסקים לקבל עקרון זה בדיני ממונות בלבד, אך הוא מופיע בסוגיה נוספת בירושלמי העוסקת בדיני חליצה וגם שם נאמר כלל עקרוני זה:

ר' בא רב יהודה בשם רב: אם יבא אליהו ויאמר שחולצין במנעל שומעין לו, שאין חולצין בסנדל - אין שומעין לו, שהרי הרבים נהגו לחלוץ בסנדל. והמנהג מבטל את ההלכה. רבי זעירה רבי ירמיה בשם רב: אם יבוא אליהו ויאמר שאין חולצין במנעל שומעין לו, שאין חולצין בסנדל - אין שומעין לו שהרי הרבים נהגו להיות חולצין בסנדל, והמנהג מבטל את ההלכה.

(יבמות יב, א).[10]

ואכן, ניתן למצוא עקבות לעקרון זה גם בתחומים נוספים בהלכה. לפני שנעיין בדוגמאות ספציפיות, נזכיר מספר כללים הלכתיים דומים כגון "פוק חזי מה עמא דבר" ו"הנח להם לישראל אם אינם נביאים בני נביאים הם". עקרונות אלו עלו בסוגיית הגמרא בנוגע לבני בתירא ולערב פסח שחל להיות בשבת (פסחים סו.), ובמקרה זה ההלכה נקבעה בפועל לפי מנהג בני האדם.

דוגמא ליישום כלל זה בדיני יום טוב מופיעה בשו"ת מהרי"ק, כאשר הוא דן בחשיבות שמירת המנהגים בנוגע לשמחת תורה. בדבריו הוא מביא תשובה של רב האי גאון אשר התיר שבות דרבנן בגלל מנהג:

...יום זה רגילים אצלינו לרקד בו אפילו כמה זקנים בשעה שאומר קלוסים לתורה, אלא שזו משום שבות הוא ונהגו בו היתר משום כבוד התורה, עכ"ל רב האי גאון כאשר הביא רבינו יצחק אבן גיאות. הרי לך שמנהג העשוי לכבוד התורה דוחה אפילו איסור שבות דהיינו ריקוד ביום טוב...      

(סימן ט').

בנוסף לדינים בהם כלל זה קבע את ההלכה באופן מפורש, ניתן למצוא מקרים רבים בהם הלכה התעצבה בפועל על ידי מנהג העולם, למרות שהתאמתו להלכה ה'יבשה' בעייתית. אנו סומכים על צורת הפתח בעירוב רשות הרבים בשבת על פי הקביעה שרשות הרבים היא רק כאשר יש 600,000 איש, וזאת כנגד פסק השו"ע, רוב הראשונים, והמציאות בימי בית שני והגמרא[11]. אנו מוציאים את השבת כשיטת הגאונים והגר"א ולא כצאת הכוכבים של רבינו תם, למרות פסיקת השולחן ערוך[12]. אנו אוכלים תרנגול הודו למרות שלא הייתה מסורת לגביו, וזאת נגד הפסיקה המקובלת שהיה צורך בכך ולא ניתן להסתפק בסימנים[13]. ייתכן וכך יש להבין גם את מנהג הנשים לטבול במים חמים בערב שבת, למרות הבעיות ההלכתיות הטמונות בכך[14]. בדומה לכך, הרב אשר ווייס מלמד זכות על המנהג בנוגע לריקוד ומחיאת כף בשבת:

וידעתי שלא כך כתב המשנ"ב, ולשיטתו אין היתר... מכל מקום הנראה לעניות דעתי כתבתי לישב מנהגן של ישראל, וגדול המנהג כפי שכתב המהרי"ק שם, וכבר אמרו מנהג מבטל הלכה, ומנהג ותיקין הוא... ובפרט בדורות האחרונים שכך נהגו בכל קהילות החסידים ויש להם על מה שיסמוכו...       

(ג', כד).

מה הסברה מאחורי עקרון זה שלא בדיני ממונות? מדוע מנהג יכול לקבוע את הפסיקה ההלכתית? לכאורה, ההלכה נקבעת לפי מנגנונים וכללים, ולא לפי הציבור. כיוון אחד עולה בתשובת הרב חגיז שעסק בהלכות ברכות:

והוא ז"ל היה מברך מכח מה שפסק הרב בעל שיירי כנסת גדולה דהסכים לברך והן מכח דעמא דבר נהגו כן...וראוי לשבוק דעתין ונעבד כוותייהו, ובפרט דיש להם על מה שיסמוכו והוא דעת היש אומרים, דשיעור שתיה כשיעור אכילה ולתלמידי הר"י מברכין לבסוף אף שאין שם שיעור. וזה כלל גדול שהיה מוסד בידינו אם הלכה רופפת בידך פוק חזי מה עמא דבר כי פשוט הוא אשר באהבת ה' את עמו ישראל יסיר מכשול מדרכיהם ולא יטו כל העולם אחר היחיד אילו סברתו דחויה...

(שו"ת הלכות קטנות, א' ,ט).

דהיינו השגחת ה' בעולם היא לפי ההלכה, והוא לא מאפשר שהמנהג יתפתח בדרך שונה מההלכה הראויה. לפי הבנה זו ניתן להשתמש במנהג כסימן לשאלה מהי ההלכה, אך אין לו משמעות עצמית בתוך העולם ההלכתי.

כיוון אחר מתבסס על היסוד כי המסורת מאב לבן היא הבסיס לשמירת התורה והעברתה מדור לדור. יסוד ברור זה עומד בבסיס ההלכה ומצוות רבות (כדוגמת חיוב סיפור יציאת מצרים בליל הסדר). הרב סולוביצ'יק ('שיעורים לזכר אבא מרי' בשיעורו 'שני סוגי מסורת') הרחיב בעניין זה ומסביר כי מלבד ממסורת הלימוד הכוללת משא ומתן והוראה שכלית, ישנה מסורת נוספת:

מסורת מעשית של הנהגת כלל ישראל בקיום מצוות וזו מיוסדת על הפסוק - 'שאל אביך ויגדך זקניך ויאמרו לך'[15]... רבי יוסף דוב טען כנגד ואמר שאין ראיות וסברות יכולות להוכיח שום דבר במילי דשייכי למסורת של שאל אביך ויגדך. שם אין הסברה מכריעה כי אם המסורת עצמה. כך ראו אבות וכך היו נוהגים וכך צריכים לנהוג הבנים.

נראה כי בדרך זו הבין גם הרב אשר וייס:

הנראה עיקר לעניות דעתי דבאמת גדר המנהג אחד הוא ואין בין מצוות, איסורים ודיני ממונות בענין זה, דיסוד מוסד הוא בתורת ישראל "שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך" (משלי, א', ח), ובכל דבר ודבר יש לנו לילך בעקבות אבותינו וללמוד מדרכיהם, ומה בין ממון למצוה. ודבר זה נראה ברור מלשונות חז"ל בכל מקום, דהלא אמרו "הכל כמנהג המדינה" בין במצוות ובין בהנהגה ממונית, ובירושלמי אמרו "מנהג מבטל הלכה" בין בממון ובין באיסור כמבואר לעיל... ועיין עוד ביאור הגר"א סימן תרי"ט ס"א במה שכתב הרמ"א דאין לשנות מן המנהג בענין אמירת הפיוטים ביום הכיפורים, שציין לב"מ דף פ"ג דהכל כמנהג המדינה, הרי דאף הגר"א מדמה תורת המנהג בממונות לדין המנהג באמירת הפיוטים, ומשמע מדבריו דתורה אחת היא בגדר המנהג...[16]

לפי כיוון זה ישנם שתי מסורות של הלכה: מסלול של ספרי לימוד וכללים ומסלול של מסורת מעשית חיה, ולעיתים המסורת החיה גוברת על המסלול הראשון.

הסבר שלישי לכך שהמנהג הוא בעל משמעות להלכה מעלה את האפשרות שהמנהג יכול ליצור את ההלכה על ידי קביעת הפסיקה הלכה למעשה. בהקדמה למשנה תורה הרמב"ם מסביר שמקור סמכותו של התלמוד בבלי נובע מההסכמה הציבורית שהוא קיבל:

אבל כל הדברים שבגמרא הבבלי חייבין כל ישראל ללכת בהם וכופין כל עיר ועיר וכל מדינה ומדינה לנהוג בכל המנהגות שנהגו חכמי הגמרא ולגזור גזירותם וללכת בתקנותם. הואיל וכל אותם הדברים שבגמרא הסכימו עליהם כל ישראל...

הרב פישר הרחיב את ההבנה בעניין זה:

אלא עיקר הטעם הוא משום קבלת כל ישראל עליהם...והיסוד לדבר זה דקבלת הרבים מחייבת דורות...והחיוב הוא לפי מדת חוזק הקבלה שקבלו ישראל עליהם... נמצאנו למדין, דאפילו לדינא איכא מאן דסבירה ליה דאפשר לפשוט ספקות שבתלמוד, ורק לחלוק עליו אי אפשר...

דהואיל והאמוראים יודעים שהאמת עמהם ורק האיסור לחלוק הוא העומד בפניהם, לכן דוחקים בלשון התנאים להתאים דבריהם עם האמת.. וגדולה מזה נראה, דאף הכח שנתנה תורה לבית דין הגדול שבלשכת הגזית, אף הוא מותנה בקבלת כלל ישראל עליהם את הדיינים שנתמנו לכך...          

(בית ישי, דרשות, סימן ט"ו).

לפי ההסבר המוצע לא רק שהסמכות לפסיקות הלכתיות נובעת מהסכמת הציבור[17], אלא הסכמת הציבור ומנהגו אף קובעים את ההלכה. ניסוח כעין זה עולה בדברי החזון איש:

הא דהולכין אחר המנהג יש בו ב' גוונין - אחד, מפני שזה שנכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס...והשני, מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בית דין.

(בבא בתרא ה,' ד).[18]

נראה שניתן למצוא תימוכין לשיטה זו בדברי הרמב"ם. בפרק י' מהלכות שמיטה ויובל הוא דן במנין שנות השמיטה. אחרי שהרמב"ם מבאר את שיטתו בנושא הוא כותב שדבריו כנגד שיטת הגאונים. למרות שלפי דעתו הגאונים טעו בעניין זה הוא כותב שהלכה למעשה יש לנהוג כשיטתם:

אבל כל הגאונים אמרו שמסורת היא בידיהם איש מפי איש שלא מנו באותן השבעים שנה שבין חרבן בית ראשון ובנין בית שני אלא שמטות בלבד בלא יובל. וכן משחרב באחרונה לא מנו שנת החמשים אלא שבע שבע בלבד מתחלת שנת החרבן, וכן עולה בגמרא ע"ז חשבון זה שהוא קבלה.

ושנת השמטה ידועה היא ומפורסמת אצל הגאונים ואנשי ארץ ישראל, וכולן לא מנו אלא לשני חורבן משליכין אותן שבע שבע...ועל זה אנו סומכין, וכפי החשבון זה אנו מורין לענין מעשרות ושביעית והשמטת כספים. שהקבלה והמעשה עמודים גדולים בהוראה ובהן ראוי להתלות.     

(הלכות ה - ו).

דהיינו, המסורת והמנהג קובעים את ההלכה, למרות שההלכה ה'יבשה' מורה אחרת. [19]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

**********************************************************

 

 

כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון תשע"ז

נערך על ידי צוות בית המדרש הוירטואלי

*******************************************************

בית המדרש הווירטואלי (V.B.M) ע"ש ישראל קושיצקי שליד ישיבת הר עציון

The Israel Koschitzky Virtual Beit Midrash

האתר בעברית:                    http://vbm.etzion.org.il

האתר באנגלית:                http://www.vbm-torah.org

משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9937300 שלוחה 5

דוא"ל: [email protected]

 

 

**********************************************************

 

 

 

 

[1]   כעין גישת החזון איש בספרו אמונה ובטחון פרק ג. אם כי לא בטוח שבעניין זה הוא יסבור בדרך זו לאור דבריו במקום אחר:

דלעניין להשכים ולהעריב לא שייך לומר מנהג מבטל הלכה, שהרי על פי ההלכה כל תנאי שבממון קיים.

(חזו"א, חו"מ, ב"ב, ה' ,ה).

ייתכן והכוונה שהתנאי מבטל את ההלכה בפועל, אך אין בכך ביטול ההלכה העקרונית כי אלו הם כללי ההלכה.

[2]   ראו בעניין זה במאמריו של הרב של הרב פרופ' רון קליינמן, ניתן למצוא מאמרים רבים בנושא בדף הבית- http://web2.ono.ac.il/Law_Publishes/RecordsPreviewMain.asp?id=20.

[3]   עיינו משנה, בבא מציעא, ד' ,ב.

[4]   ראו שו"ת חתם סופר, ח"ב, יו"ד, סימן שי"ד, ובהפניות בהערה מספר 2.

[5]   עיינו כתובות נו.; רמב"ם, הלכות אישות, פרק ו'.

[6]   על פי תהלים, ט, יז:

נודע ה' משפט עשה בפעל כפיו נוקש רשע הגיון סלה.

[7]   מתוך מאמרו של הרב פרופ' רון קליינמן- 'החוק האזרחי במדינה- מנהג המדינה?'. וראו במאמר שם עוד בשיטת הרב ליאור.

[8]   על פי מאמרו של הרב פרופ' רון קליינמן- 'האם חקי המדינה מחייבים כמנהג גם את מי שאינו מכיר אותם?', תחומין לג.

[9]   וראה הפניות לתשובות נוספות דומות של הרב פיינשטיין במאמרו של הרב קליינמן (הערה 7). מחלוקת דומה מצאנו בנוגע למעמד הטאבו בקניית דירות. בעניין זה ראו בספרו של הרב פרופ' רון קליינמן- 'דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי: משפט, ריאליה והיסטוריה', פרק תשיעי 'עסקות במקרקעין', וכן בספרו של הרב שג"ר 'הליכות עולם'.

[10]  בנושא זה עסקו שיעורים ומאמרים רבים, ומטרתנו בשיעור זה איננה למצות את העניין.

[11]   ראו שו"ת משכנות יעקב סימן ק"כ, ושו"ת בית אפרים סימן כו. השוו ללשון ערוך השולחן, או"ח, שמה, יח:

 ...אבל על כל פנים מה מועיל האריכות אחרי שהעירובין נתפשטו ברוב ערי ישראל הרבה מאות שנים מקודם ורק על סמך היתר זה, וכאלו בת קול יצא הלכה כשיטה זו. ואם באנו לעכב לא לבד      שלא יצייתו, אלא נראה כמשתגעים, שדבר זה נתפשט בכל ישראל ובפוסקים, דהאידנא אין לנו רשות הרבים רק בערים ספורות והגדולות בעולם כמו ערי מלוכה שיש בהם ס' רבוא, אבל לא בערים  שלנו. ויען כי מצוה וחובה ללמד זכות על כלל ישראל לכן שמתי את לבי להמציא איזה היתר כמו שנבאר...

[12]   ראו שו"ע, או"ח סימנים רסא וְ-רצג; דברי הרב משאש בשו"ת שמ"ש ומגן סימן ה' ותבואות שמש או"ח צד.

[13]   ראו שו"ת משיב דבר חלק ב סימן כב.

[14]   ראו שו"ע או"ח שכ"ו, א; קרבן נתנאל שבת כב,ק; בפניני הלכה על הנושא- http://ph.yhb.org.il/plus/01-14-09-08/.

[15]   דברים, ל"ב ז.

[17]  במקרים רבים בהלכה עולה שסמכות בית הדין נובעת מהציבור העומד מאחוריו, ואכמ"ל.

[18]   יש לציין שמהקשר דבריו של החזון איש עולה שהוא מדבר רק על מנהג בדיני ממונות.

[19]   הסבר נוסף ניתן למצוא במאמרו של אברהם טננבוים - 'על חכמת הציבור וקביעת ההלכה', בתוך דף פרשת שבוע של משרד המשפטים, פרשת בא תשס"ט גליון 338. במאמר זה הוא דן בנושא זה ומציע להבין את משמעות המנהג כ"חכמת ההמונים", לפיה תשובה קולקטיבית של אנשים רבים טובה יותר מדעתם של מומחים בנושא.