משפט עברי בבתי המשפט (א)

  • הרב שמואל שמעוני

מוקדש ע"י משפחת עתשלום לע"נ מרים בת יצחק ורבקה

א. מבוא

כפי שראינו בשיעורים הקודמים, למגינת לבם של הרב הרצוג זצ"ל ורבים וטובים אחרים, מדינת ישראל כוננה שיטת משפט חילונית, ובכלל זה הן בית המחוקקים וספר החוקים והן מערכת בתי המשפט ופסיקותיה. בשני השיעורים האחרונים עסקנו בהסתכלות התורנית החיצונית על בתי משפט שכאלו – האם מותר להתדיין בפניהם, הניתן לפעול במסגרתם כשופטים וכעורכי דין והאם היחס הראוי אליהם הוא חיובי או שלילי. בשיעור זה נתייחס לנושא שונה, והוא ניסיונותיהם של אנשים שונים, דתיים ברובם אך לא כולם, להחדיר יסודות רבים ככל הניתן של המשפט העברי אל תוך המשפט הישראלי, אם בחקיקה ואם בפסיקה, וכך – בביטוי לא מוצלח במיוחד – "לגייר" אותו. אחד הבולטים שבאישים אלו היה המשנה לנשיא בית המשפט העליון, השופט פרופ' מנחם אלון ז"ל, שראה במאבק על המשפט העברי את פרויקט חייו. בשיעור זה נעיין – עיון ביקורתי – במספר נקודות בספרו "המשפט העברי".[1]

[אולי כאן המקום לציין, שבחלק מהשיעורים בסדרה זו יש חשש מסוים לביטול תורה, ולא על כולם ניתן לברך ברכות התורה. אני בוחן את הנושא תוך התייחסות גם להיסטוריה שלו ולטיעונים שונים שעולים לגביו, חלקם מנקודת מבט תורנית וחלקם לא. אני סבור שהדבר נצרך על מנת לרכוש תמונה מקיפה על נושא שחשוב שבני תורה יהיו מודעים לו, אך "מודעה" זו נצרכת.]

 

ב. ראשית הדרך

התחלת הדרך נעשתה עוד בטרם קום המדינה, ודווקא על ידי אנשים שאינם שומרי תורה ומצוות. בשנת 1918 קמה במוסקבה "חברת המשפט העברי",[2] שמטרתה הייתה לייסד בירושלים מוסד למחקר וחידוש של המשפט העברי באופן שיבנה שיטת משפט ליישוב המתחדש ולמדינה שבדרך, אשר מבוססת על המקורות התורניים. באותה שנה הם החלו להוציא רבעון מדעי שכונה "המשפט העברי", ובהקדמה לכרך הראשון נכתב: "במשך עשרות השנים האחרונות התחיל בספרות הפרוצס של הפרדת משפטנו מעל תורת המוסר והדת, ואנו באים רק להמשיך את הפרוצס הזה ולהכשיר את משפטנו לקיום לאומי". הדגש הוא אפוא לאומי-חילוני במובהק, אלא שחלק מאותה לאומיות היא איתור היסודות המשפטיים במקורות ההיסטוריים של העם היהודי מתוך רצון להופכם לשיטת משפט מודרנית. כפי שאנו יודעים, מפעל זה של חברת המשפט העברי, לצד אחיו ואחייניו שקמו לו בארץ ישראל, לא הביא לתוצר של ממש שעיצב את שיטת המשפט של היישוב המתהווה.

 

ג. השוואה לתחיית הלשון העברית

לכאורה, יש דמיון מסוים בין מגמת הניסיונות הנ"ל לבין הליך החייאת הלשון העברית בתקופת התחייה. בתקופת הגלות חדלה במידה רבה הלשון העברית לתפקד כשפת דיבור יומיומית בחיים המשפחתיים, חברתיים, עסקיים וכו' ונותרה שפה המיוחדת לתחומי הדת, העיון ועוד כמה הקשרים. היו שחפצו להשאירה ככזו גם כאשר העם חותר להשגת עצמאות בארצו, ובהם מחד גיסא יהודים כתיאודור הרצל, שלא ראה סיכוי של ממש להפיכת העברית לשפה חיה; ומאידך גיסא גורמים דתיים מובהקים מקרב רבני היישוב הישן שהתנגדו לחילונה של לשון הקודש. כידוע, על אף התנגדויות אלו הצליחו בן יהודה ואחרים להרים (לשיטתם) את קרנה של העברית ולהופכה לשפה חיה ותוססת שכבר בשנת 1919 הוכרזה כאחת השפות הרשמיות בארץ ישראל. אף כאן מדובר במרכיב מושרש בתרבות ההיסטורית של העם היהודי, שאמנם היה מעורה בתורת ישראל ומצוותיה כגורם דתי מובהק, אך שרד הליך של חילון והפך להיות ביטוי בעל עצמה ללאומיות היהודית המתחדשת.

האם ניתן לדמות בהקשר זה את המשפט העברי ללשון העברית? מנחם אלון בספרו (עמ' 1347) עמד על הבדלים מסוימים בין השניים: החייאת הלשון נעשתה בידי היחידים והחברה ואילו החייאת המשפט נזקקה לגורמים ממסדיים; החייאת המשפט דרשה יותר חדירה לתחומים רגישים של תפיסות מוסר וצדק; ובנוסף: החייאת המשפט דרשה עבודת הכנה מקיפה ועיונית יותר.

ואולם, אלון – שלא במקרה – אינו מתייחס להבדל היסודי ביותר בין הלשון העברית למשפט העברי. הלשון שייכת לעולם התקשורת. יש לה משמעות תורנית בעלת משקל בהקשרים רבים, שבחלקם חורגים מהפן התקשורתי, אך עדיין מדובר בדרך התקשורת היהודית ההיסטורית, ובתור שכזו ניתן לשמר את משמעותה הלאומית גם לאחר הליך של חילון. המשפט העברי, לעומת זאת, שייך לעולם הנורמות המחייבות, וככזה הוא מהווה חלק אינטגרלי מתורת משה ותרי"ג מצוות. הטענה שניתן לבודד חלקים מסוימים מתוך תרי"ג מצוות ולהכתיר אותם כשיטת משפט לאומית יהודית שיש לה משמעות לאומית גם ללא מחויבות ל"דבר ה' זו הלכה" היא טענה מהפכנית בהרבה מזו הנדרשת להחייאת הלשון העברית כשפה לאומית. אלון אינו מתייחס לצורך בטענה זו, משום שהיא מהווה הנחת יסוד של מפעל חייו, אך לעניות דעתי יש לעמוד עליה ועל המהפכנות הגלומה בה.

נקודה זו היא שעומדת, כמדומני, ביסוד הסתייגותו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט משה לנדוי ז"ל, יהודי חילוני, ממתן מעמד של סמכות למשפט העברי במדינת ישראל:

"במאמרי על "הלכה ושיקול דעת בעשיית משפט" שפורסם בשעתו דיברתי על הסינתזה הרצויה, שטרם הושגה, בין המשפט העברי כנכס תרבותנו הלאומית לבין דרישותיה של חברה מודרנית כשלנו. אין אני סבור, שסינתזה זו תושג על-ידי הכנסת דרישותיה של חברתנו אל תוך מסגרתה הקבועה של שיטת המשפט העברי, שהִנה, על-פי גישתה העקרונית, שיטת משפט, התובעת מן האדם הכרה מלאה ללא סייג. נפרה את מחשבתנו המשפטית מאוצרותיו העשירים של המשפט העברי, המגלם את חכמת החיים של קדמונינו, תוך יחס של יראת כבוד אליו, אבל נשמור נא על חופש הבחירה שלנו, בני הדור הזה, לפי צורכי זמננו, ללא קביעת סדר קדימה למקורות השראתנו וללא הטלת "חובת הראיה" על הפרשן, שעליו יהיה להראות, בכל מקרה, מדוע אין הוא מוכן להיזקק למשפט העברי לצורך פרשנותו בסוגיה זו או אחרת" (ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת העם פ"ד לה(2) 785, ההדגשה אינה במקור).

השופט לנדוי עומד כאן על כך שקשה עד מאוד לנתק את שיוכו הברור של המשפט העברי לתורת משה, שביסודה תובעת מהאדם מחויבות ללא סייג לצו ה'. כאשר מדובר בשופט חילוני ובחברה חילונית, שכופרים באותה מחויבות, ישנו חידוש שאינו פשוט כלל ועיקר במתן תוקף וסמכות לחלק מסוים מן ההלכה. כאדם חילוני, השופט לנדוי רואה בכך איום על חירותו, וניתן בהחלט להבין זאת.[3]

 

ד. טיעוניו של השופט אלון

ננסה לעמוד על חלק מטיעוניו של השופט אלון בזכות שילוב המשפט העברי במדינת ישראל כמקור השראה לחקיקה וככלי עזר לפירוש ולהשלמה בידי שופטים.

טיעון אחד[4] הוא טיעון תועלתי מובהק לטובת המשפט הישראלי. שיטת המשפט הישראלי היא שיטה בחיתוליה, שזכתה לקודיפיקציה מהירה אך נטולה מסורת משפטית ארוכת ימים כזו של אחיותיה שמעבר לים. מתן מעמד למשפט העברי כמקור פרשני יכולה לספק מסורת משפטית שכזו.

גם אם טיעון זה משכנע ביסודו, יש לציין כי הוא הולך ונחלש עם התפתחותו והתבגרותו של המשפט הישראלי. כמו כן, בתחומים משפטיים רבים אין מנוס מהסתמכות על מסורות אחרות, שעסקו בשאלות שונות שניצבות בפני המשפט הישראלי בצורה מפותחת בהרבה מזו של המשפט העברי, שלא תפקד כשיטת משפט של מדינה לאורך השנים.

אמנם, אפשר שיש לצרף לטיעון זה של אלון דברים שכתב במקום אחר, שבהם קיבל למעשה את התפיסה התרבותית של המשפט העברי, דהיינו שבין יתר מעלותיו הוא מהווה חלק יסודי בתרבותו הלאומית של העם היהודי, ועל כן ראוי לה למסגרת הלאומית של היהודים שתפתח זיקה משמעותית כלפיו.[5] במקום אחר[6] אומר אלון כי ראוי לו למחוקק, כאשר הוא מקבל הכרעות בשאלות משפטיות שבהן נקטו מדינות שונות בגישות שונות, להעדיף את הדרך שבה נקט גם המשפט העברי, ואף שיש בכך בכדי להדגיש את חוסר המחויבות למשפט העברי כגורם בעל סמכות, יש משמעות רבה לכך שכאשר נבחר בעיקרון מסוים – מקור ההשראה שלנו לא יהיה המשפט האנגלי או השוויצרי אלא המשפט הלאומי ההיסטורי שלנו. אלון אינו רואה אפוא סתירה בין אמונתו האישית הבלתי-מסויגת בתורת משה כתורה מחייבת לבין היכולת לראות בה גם מקור תרבותי שיש לצפות מבני הלאום לחוש זיקה תרבותית כלפיו.

טיעון אחר של אלון רלוונטי יותר לנקודת מבטם של בני תורה. אלון טוען[7] שמנקודת מבט תורנית, התורה יוצאת נשכרת אם בית משפט ישראלי הכריע סכסוך על פי דרכה. אמנם, אין מדובר בפסיקת הלכה של ממש, שכן בית המשפט אינו מוסמך על פי ההלכה לפסוק הלכה, ובנוסף לכך סביר להניח שהכרעתו לא תהיה באמת יישום מדויק של דין תורה אלא רק שאיבת השראה כללית, ובכל זאת: "מבחינת השקפת עולמה של ההלכה נוח ורצוי שסכסוך בין שני צדדים יבוא על הסדרו לפי התוכן והצדק שבשולחן ערוך מאשר לפי הוראותיה של מערכת משפטית אחרת". יש כאן טיעון דתי של מעין "הרע במיעוטו" – אם אין אפשרות לשמירת הלכה של ממש, לפחות נוכל לקבל הכרעה שהיא ברוחה של ההלכה. וברובד נוסף – אם אין אפשרות לקבל מחויבות הלכתית ויראת שמים, לפחות נשיג מציאות שבה ההכרעות בפועל מתקבלות בהתאם לרצוי לפי ההלכה, במידה מסוימת על כל פנים. הנקודה האחרונה מייצגת מעין תפיסה של "הלוואי אותי עזבו ותורתי שמרו". זהו טיעון מעניין ומעורר מחשבה, ואשמח לשמוע את דעתכם לגביו.

בהקשר זה מביא אלון[8] דוגמה מעניינת לצורת חשיבה זו משו"ת תרומת הדשן סי' שמ"ב. בעל תרומת הדשן נשאל שאלה בדיני מיסים, והשיב שמדובר בתחום שבו בני הקהילה ונציגיהם רשאים לקבוע כללים בעלי תוקף בהסתמך על מנהג המקום וגורמים נוספים, גם אם אלו אינם הולמים את דיני המיסים שנקבעו על ידי חז"ל בפרק הראשון של מסכת בבא בתרא. כאן מוסיף תרומת הדשן קביעה מעניינת:

"אכן נראה אף על גב דאייתינן לעיל דבענייני מסים המנהג מבטל ההלכה, מכל מקום ראוי ונכון לדקדק הטיב אם נוכל להשוות כל המנהגים לדין תורה, אף אם לא לגמרי מ"מ עדיף טפי שנמצאו סעד וסמך מדברי חכמים ולאוקמינהו בטעם וסברא".

רואים בדברי תרומת הדשן, שגם כאשר מדובר בתחום שבו אין מקיימים את ההלכה ככתבה וכלשונה, עדיין ישנה חשיבות תורנית שהכללים שייקבעו יסתמכו במידה מסוימת על דברי חכמים, ויושפעו מרוחם ומהעקרונות המנחים שלהם.

זהו אכן מקור מעניין, שניתן לשאוב ממנו השראה להקשרים שונים (למשל: האם משפט המלך צריך לשאוף להסתמך על עקרונות הלכתיים). ברם, חשוב להדגיש את ההבדל בין המציאות שבה עסק תרומת הדשן למציאות במדינת ישראל. תרומת הדשן עסק בקהילה דתית המחויבת לשמירת תרי"ג מצוות, אלא שדיני המיסים שבה נקבעים על פי צורכי השעה ומנהג המקום, ולגביה קבע שיש ערך בכך שהם בכל זאת ייבנו בזיקה להלכה ולדברי חכמים. במדינת ישראל מדובר בשיטת משפט חילונית שאין ביסודה כל מחויבות הלכתית, וישנו חידוש גדול יותר בקביעה שלהלכה יש עניין שהחוקים בה ייקבעו בזיקה חלקית מעורפלת למספר סוגיות הלכתיות.

טיעון דתי נוסף שמגייס אלון לטובת החדרת המשפט העברי למשפט הישראלי נוגע להחייאת המשפט העברי, שקפא על שמריו עקב מיעוט ההזדקקות לו ולא התחדש, התפתח והתעדכן בדומה לשיטות משפט אחרות:

"הדרך הראשית להחייאת המשפט העברי ולהחזרתו לחיי המעשה היא על ידי קליטתו המחודשת במערכת המשפטית של המדינה העברית. רק בדרך זו יחזור המשפט העברי להתמודד עם בעיות שהזמן גרמן, ורק מתוך התמודדות זו תופח בו מחדש רוח רעננה ומשיבת נפש, שיש עמה תסיסה של יצירה".[9]

כשלעצמי, אני מסופק אם זו אכן דרך טובה להחיות את המשפט העברי. בעיני פוסקי ההלכה, בתי המשפט אינם נתפסים, ובצדק, כמוסדות הקשורים בפיתוח הלכתי, וקשה להעלות על הדעת שפיתוחים שונים במשפט העברי שייעשו בידי שופטי הערכאות הם שיחיו את עולם ההלכה של חושן משפט.

למעשה, קשה להשתחרר מן הרושם שאף כוונתו של אלון אינה להשפעה על עולם ההלכה של פוסקי הדור בענייני חושן משפט, אלא שבראייתו פסיקת מערכת בתי המשפט הישראלית, אם זו תממש את חזונו בדבר שילוב המשפט העברי בקרבה, היא כשלעצמה עשויה להיות חלק מן המשפט העברי המתחדש ועובר הליך של תחייה. אם לצרף זאת לדברים שהוא אומר בהקשר אחר[10], אלון שואף לראות במשפט הישראלי המשך של מוסדות משפטיים שהיו קיימים לאורך דרכו של המשפט העברי כגון תקנות קהל, משפט המלך וכדומה. מוסדות אלו לא קבעו את חוקיהם ופסיקותיהם על סעיפי השולחן ערוך כפי שהם, אך להבנתו ראו בהלכה מקור סמכות, קיימו דיאלוג אִתה בהכרעותיהם והשתדלו לשאוב ממנה השראה רבה ככל הניתן. ככל שישכיל המשפט הישראלי לנהוג כך, הוא יוכל להפוך לחלק מהמשפט העברי ההיסטורי המתהווה. על כן, שופט דוגמת מנחם אלון עצמו, שמיישם את עקרונות המשפט העברי בפסיקתו, הוא למעשה ממכונניו של אגף חדש במשפט העברי במובנו ההיסטורי הרחב.

פרופ' גדעון ספיר ניתח את דרכו של אלון ברוח זו, וכתב:

"דומני שאלון רואה את עצמו, גם אם לא באופן מודע לחלוטין, כפוסק היושב על כיסא השיפוט, המביא בפסקי דינו כבר כיום לידי פיתוחה של ההלכה".[11]

כדוגמה מעניינת לכך מביא ספיר את פסק דינו של השופט אלון בפרשת לאה שקדיאל (בג"ץ 153/87). שקדיאל עתרה לבג"ץ בטענה שהיא נפסלה לכהן כחברה במועצה הדתית של ירוחם בשל היותה אישה. אלון קיבל את העתירה בשל הפגיעה בעיקרון השוויון, שלא נומקה באיסור הלכתי זה או אחר. ברם, מכיוון שהובא לפניו מכתב שבו נטען שעמדת הרבנות הראשית שוללת מינוי שכזה, הוא בחר שלא להסתפק בנימוק המשפט בדבר עיקרון השוויון, אלא להיכנס לעובי הקורה ההלכתית ולבסס באריכות עמדה הלכתית ולפיה אין מניעה לאישה לכהן במועצה דתית, מבלי להירתע מפולמוס עם פוסקי הדור בנושא זה. אלון רואה אפוא את עצמו גם כמי שמופקד על פיתוח ההלכה מתוך עולם בתי המשפט.

במידה שטענה זו נכונה היא, הרי שקשה לקבל גישה זו. מערכת בתי המשפט היא מערכת חילונית, שאינה מבוססת כלל ועיקר על קבלת מרות התורה, וזאת בשונה עד מאוד מתקנות קהל למיניהן לאורך הדורות. שופט דתי אינו בעל סמכות הלכתית שונה מזו של שופט חילוני או נכרי, ואל לו להתהדר באיצטלא לא לו. כמו כן, קשה לקבל את עצם השאיפה לשילובה של שיטת המשפט הישראלית החילונית כזרם בעולם ההלכה, שכן הם יוצאים מנקודות מוצא אמוניות וערכיות שונות לחלוטין.

בשיעור הבא נמשיך בע"ה לבחון שאלה זו של שילוב המשפט העברי במשפט הישראלי, ונעיין בטענות שונות שהועלו לכאן ולכאן.

 

[1]     מ' אלון המשפט העברי כרך שלישי חלק ד (תשמ"ח) (להלן: אלון).

[2]     התיאור דלהלן מבוסס על אלון, עמ' 1332-1329.

[3]     אלון (עמ' 1618) תמה על דבריו של לנדוי, ולא הבין את הקשר בין ההלכה כמקור מחייב לבין מעמדה כמקור השראה. לעניות דעתי, כאמור, קל להבין את מי שמפקפק בתקפות הבחנה זו.

[4]     עמ' 1463-1462.

[5]     ראה עמ' 1610-1608.

[6]     עמ' 1628-1627.

[7]     עמ' 1604-1603.

[8]     שם הערת שוליים 31.

[9]     עמ' 1605.

[10]   ראה דבריו בעמ' 1635-1631.

[11]   ג' ספיר "שני תלמידי חכמים שהיו בעירנו" עיוני משפט כה (תשס"ה), עמ' 189 ועמ' 209.