משפט עברי בבתי המשפט (ב)

  • הרב שמואל שמעוני

א. פולמוס אלון-אנגלרד

בשיעור שעבר ראינו טיעונים שונים בזכות החדרת עקרונות מהמשפט העברי אל תוך מערכת המשפט החילונית וניסינו לעמוד על משמעותם ועל נקודות התורפה שלהם. מטבע הדברים, במסגרת שיעור בבית המדרש הוירטואלי, עניינו אותנו בעיקר הטיעונים הדתיים.

כעת נעיין בנקודת מבטו של אדם ירא שמים מובהק אשר התנגד לשילוב המשפט העברי במערכת המשפט הישראלית. פרופ' יצחק אנגלרד, לימים שופט בית המשפט העליון, פרסם בשנת תשכ"ז מאמר שכותרתו "שילוב הדין היהודי במערכת המשפט הישראלי",[1] ובו העלה מספר נקודות הראויות לדיון.

אנגלרד הדגיש את אופיו הדתי של המשפט העברי, שמקור תוקפו בהיותו חקיקה א-לוהית. אמנם, "לא בשמים היא", והסמכות לקביעת ההלכה הופקדה בידי בני אדם, אך מובן שאין בכך כדי לחלן את המשפט העברי, ובוודאי שסמכותם של בני אנוש אלו מותנית ראשית לכול במחויבותם לעול מלכות שמים. הייחוד של המשפט העברי אינו מונח אפוא בכללים שבאמצעותם הוא מסדיר תחום משפטי זה או אחר, אלא בהשקפת העולם של פוסקיו הפועלים מתוך הכרה דתית, ושמכפיפים את כלל האינטרסים האנושיים לערך העליון של עבודת הבורא. כמה רחוק הוא אפוא המשפט העברי משיטת משפטה של מדינה שהגוף המחוקק שלה אינו פועל כאורגן דתי, אינו מורכב משומרי מצוות יראי שמים ועורך את מלאכת החקיקה שלו מתוך התחשבות באינטרסים אנושיים בלבד. הנורמה הבסיסית (Grundnorm) של המשפט העברי (דהיינו: יסוד תוקפו[2]) היא צו הבורא ואילו הנורמה העליונה של המשפט הישראלי היא הכנסת כמייצגת את רצון העם.

בטרם אמשיך לטענה שפיתח אנגלרד על סמך ההבחנה הנ"ל, אציין לביקורת שהושמעה על עצם האפיון של המשפט העברי כמשפט דתי. השופט ד"ר אברהם טננבוים[3] התייחס לטענה שלפיה "המשפט העברי הוא משפט דתי בבסיסו, ואיננו מתאים, ואין אפשרות להיעזר בו במשפט חילוני מודרני". וכך כתב:

"טענה זו, המועלית פעמים רבות, איננה רלוונטית כמעט לכל מה שקשור לאותם צדדים בהלכה המכונים 'משפט עברי'... גם אם נצא מנקודת הנחה שמדובר במשפט דתי הרואה בנורמה הבסיסית להצדקתו את רצון האל, אין זה משנה דבר.

"בפועל, הנורמה הבסיסית נחתמה לפני למעלה מ-3000 שנה. מאז ועד היום, ולכל הפחות ב-2500 שנה האחרונות, פותח המשפט העברי על פי כללי הלכה ברורים, חיצוניים, וללא כל שמץ של התערבות מגבוה. במילים פשוטות יותר ניתן לומר, כי העובדה שהמשפט העברי הוא דתי, אין לה בדרך כלל דבר וחצי דבר לשאלת ההלכות הרצויות במסחר, במשא ומתן, בענייני משפחה ושכנים, ובשאלות מעשיות אחרות שבין אדם לאחר".

הטענה שעמה מתמודד טננבוים היא הקושי היישומי בהחלת כללים דתיים באופיים על שיטת משפט חילונית. הוא הודף טענה זו בכך שמדובר בפועל בשיטת משפט שאינה מבוססת על גילויים מתמשכים ושמרכיבים רבים מן הכללים שנוסחו בה הם יצירי אנוש שפותחו בעזרת היגיון אנושי המתמודד עם סיטואציות מן החיים דוגמת חיי המסחר, השכנות ועוד, ועל כן אין מניעה ליישמם גם בשיטה חילונית.

כשלעצמי, צורמת לי הצגתו החילונית של משפט התורה, שכן התורה היא דבר ה' המסור ביד חכמיו, אך אני מבין שאין כוונתו להפחית ממשמעותו הדתית של משפט התורה אלא להדגיש את נגישותו והיותו ניתן ליישום גם בידי גורמים שאינם רואים עצמם מחויבים לצו ה'.

ברם, הטענה שטוען אנגלרד היא טענה שונה מזו שעמה התמודד טננבוים, והיא טענה שראשיתה במישור הפילוסופי-פורמלי. אנגלרד רואה בחקיקה של כלל הלכתי משום חילון של דבר ה' – לוקחים מאמר של הקב"ה והופכים אותו לאמירה נורמטיבית שיונקת את תוקפה מהסכמת בית המחוקקים החילוני. אנגלרד רואה בכך הפסד מנקודת מבט אמונית. מצד שני, אומר אנגלרד, אם מדובר בכלל משפטי שסנקציה בצדו והוא גורם לאנשים לשמור על ההלכה, יש מקום לשקול טענה שהפסד החילון הפורמלי יוצא בשכר התוצאה הרצויה. ברם, אנגלרד טוען כי לגבי דיני ממונות בהקשר הישראלי החילון הוא בהכרח מהותי ולא פורמלי בלבד. המחוקק החילוני אינו יכול לקלוט את ההלכה באשר היא, ומטבע הדברים הוא יבחר את החלקים המתאימים לו וילוש אותם בהתאם לצרכיו, ובמקרה שבו הדבר ניתן יברור לו את הדעות הרצויות לצרכיו התרבותיים, הכלכליים והחברתיים מתוך ריבוי הדעות המצוי בהלכה. חקיקה שכזו מהווה חילון של דבר ה' דה-יורה ודה-פקטו כאחד. אגב, פרופ' אלון מצדו (עמ' 1600-1599 בספרו) שולל את עצם טענת החילון, כיוון שההלכה נותרה על כנה כחלק מתורת ה', ואינה נפסדת מכך שדוגמתה מועתקת את המשפט החילוני, ובנקודה זו מעניק פחות משקל לחקיקת הכנסת מאשר אנגלרד.

אנגלרד מודע לטענה, שכמותה ראינו בשבוע שעבר אצל אלון, שהתורה נשכרת גם מקבלה חלקית של רוחה וערכיה במסגרת חקיקה, גם אם הדבר נעשה מטעמי תרבות ומסורת ולא מתוך יראת שמים ומחויבות דתית. אולם, טוען אנגלרד, קשה לראות בחקיקה חלקית שכזו משום קבלת מטען רוחני-תרבותי של ממש ממסורת ישראל, ומדובר בעיקר בקישוטים לשוניים וטלאים שונים, שרק מהדהדים רכיבים הלכתיים. אנגלרד אף תמה על נציגי הציבור הדתיים אשר חרף חוסר תועלת ניכר זה מפעילים לחץ להחדרת יסודות מן המשפט העברי למשפט המדינה, וטוען שהדבר נובע ממשבר ציוני-דתי שמקורו באי-ההכרה בעובדת חילוניותה של המדינה. שימוש במושג הלכתי או בקישוט דתי כזה או אחר מאפשרים לטעון להישג דתי ולהשפעה של ממש על עיצוב אופייה של המדינה. אנגלרד היה חפץ לראות אנשי ציבור דתיים הנוקטים בגישה המכירה באופי החילוני, שלצד הבחירה להוקיר את המדינה ולפעול במסגרתה, היא פועלת במקביל להשגת אוטונומיה לציבור הדתי בקידום האינטרסים הפרטיקולריים שלו, וכן ליצירת תפיסה הלכתית שתאפשר חלופה תורנית למשפט החולין של המדינה.

השופט אלון התנגד כמובן לטענותיו של אנגלרד. בספרו (עמ' 1605-1604) הוא הקביל בין גישתו של אנגלרד לבין גישות חרדיות בהקשרים אחרים ששללו הכרה בערך של עצמאות יהודית במסגרות הציוניות, כגון תחיית השפה העברית, מחשש לחילון הקודש. אלון אף סבור שההסתייגויות משימוש החולין בלשון הקודש היו חזקות ומשכנעות יותר מאלו שהועלו ביחס למשפט העברי (וכפי שאמרתי בשיעור שעבר, אני מתקשה להסכים לכך, ולדעתי אלון התעלם מההבחנות החזקות בין תחיית הלשון לתחיית המשפט, שהוא דתי-נורמטיבי הרבה יותר באופיו). אלון סבור שקליטת המשפט העברי לא תפגע בעולם ההלכה, אלא אדרבה – תחיה אותו ותחבר אותו לבעיות שהזמן גרמן.

פרופ' גדעון ספיר, במאמרו שהוזכר בשיעור שעבר,[4] טוען שהבדלי התפיסה בין אלון ואנגלרד הם במידה מסוימת הבדלים בין תפיסה דתית "קתולית" לתפיסה "פרוטסטנטית". התפיסה ה"קתולית" היא של דת טוטאלית המשתרעת על כל תחומי החיים, ואילו התפיסה ה"פרוטסטנטית" ממדרת יותר את הדת, ותופסת אותה כמכוננת תחום פעילות מוגדר ואינה מקיפה את מכלול הקיום. ספיר סבור שגישתו של אנגלרד היא תפיסה של "פרוטסטנטיות לעת עתה". כלומר, מבחינה אידיאלית תפקידה של התורה הוא לעצב את כל תחומי הקיום, אבל לנוכח הכרתנו בחילוניותה של המדינה יש לנהוג בהתאם לכך, להותיר אותה בחילוניותה ולמקד את המאמצים הדתיים בביצור האוטונומיה של הציבור הדתי בשמירת המצוות ועיצוב החלופה לימים עתידיים. ספיר מדגיש שאין מניעה לאנשים דוגמת אנגלרד לראות ערך דתי בקיומה של המדינה, שכן עצמאות יהודית היא בעלת ערך תורני גם כאשר היא אינה באה מתוך מחויבות לשמירת מצוות; אך עדיין מדובר במצב של חילוניות שיש להכיר בו. בניגוד לכך, אלון אוחז בתפיסה "קתולית" גם בנסיבות הקיימות, ומכיוון שתביעותיה של הדת מקיפות כול, ראוי לנסות ולהחדירן קמעה קמעה לתוך מערכת המשפט הישראלית.

אמנם, אם אכן אנשים דוגמת אלון מבקשים לראות במגמת החדרת המשפט העברי למשפט המדינה ערך דתי ולא ערך תרבותי בלבד, לא די באידיאולוגיה מופשטת של "תפיסה קתולית". יש צורך בבחינה של התוצר האפשרי – האם אכן יש בו משום ביטוי של ממש לעקרונות דתיים, שאז אכן ניתן לומר שעל אף החילון המסוים שנעשה להלכה, שכר יישום העקרונות התורניים מחפה עליו.

בהקשר זה מעניין לפרוט את הדברים לפרוטות, להתבונן בדוגמאות שונות שבהן ראה אלון מימוש מוצלח של שאיפת קירוב משפט המדינה למשפט העברי, ולבחון אם אכן יש ממש בהצלחה דתית זו. בשיעור הנוכחי נעיין במספר דוגמאות מעולם החקיקה ובשיעור הבא נבחן את אחת הסוגיות הידועות שנידונו במסגרת הפסיקה הישראלית והויכוח על מקום המשפט העברי בחובה.

 

ב. דוגמאות ליישום המשפט העברי בחקיקה בכנסת ובחינתן מנקודת מבט תורנית

נתייחס למספר דוגמאות:

  1. פיצול בעלות במקרקעין וחוק הבתים המשותפים, תשי"ג-1952 – על פי ההלכה, אין כל מניעה שראובן יהיה בעלים של הקרקע, שמעון הבעלים של הקומה הראשונה הבנויה עליה ולוי של הקומה השנייה. על פי המשפט הרומי, מטעמים שלא כאן המקום לפרטם, הדבר נמנע, והבעלות על קרקע היא גם בעלות על כל המחובר חיבור של קבע לקרקע. בשנת 1952 קיבלה הכנסת את חוק הבתים המשותפים, המאפשר לרשום בית משותף שבו ישנה בעלות משותפת לקבוצת אנשים במקרקעין ולצד זאת יש לכל אחד מהם בעלות פרטית בדירה אחת במפלס מסוים בתוך המבנה. ח"כים דוגמת זרח ורהפטיג, וכן השופט אלון (עמ' 1365-1364) ראו בחוק זה ניצחון של המשפט העברי והנחלת תפיסתו. ואולם, יש לתמוה על כך. הלוא מדינת ישראל אימצה ככלל את התפיסה הרומית דווקא: "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר" (סעיף 12 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). המדינה בחרה ליצור חריג משמעותי בדמות הבתים המשותפים מחמת צרכים המצדיקים חריגה זו; אך רק שאיפה חזקה ביותר לראות בחקיקה הישראלית יניקה מן המשפט העברי תזהה כאן יניקה שכזו.
  2. פיצויי פיטורין – מדינת ישראל, ככל המדינות המתוקנות במאה האחרונה, חוקקה חוקים שונים המסדירים יחסי עובד-מעביד, תוך התערבות בלתי-נמנעת בחופש החוזים שלהם, כדי להגן על זכויותיו של העובד. בין חוקים אלו ניתן למנות חוקי שכר מינימום, הגבלת שעות עבודה וגיל, הפרשה פנסיונית, חופשת מחלה ואף פיצויי פיטורין. כאשר הציג השר יגאל אלון בכנסת את החוק בעניין האחרון, הוא ציין שהדבר נשען על "רעיון ההענקה שבתורה". כוונת הדברים לחובת ההענקה לעבד עברי בעת שחרורו: "וְכִי תְשַׁלְּחֶנּוּ חָפְשִׁי מֵעִמָּךְ לֹא תְשַׁלְּחֶנּוּ רֵיקָם. הַעֲנֵיק תַּעֲנִיק לוֹ מִצֹּאנְךָ וּמִגָּרְנְךָ וּמִיִּקְבֶךָ אֲשֶׁר בֵּרַכְךָ ה' אֱ-לֹהֶיךָ תִּתֶּן לוֹ" (דברים ט"ו, יג-יד). והנה, רבו הדיונים במקורותינו בגדרה של חובת ההענקה, אם מדובר בחובת צדקה או במעין חובת שכר, אם מדובר בזכות משפטית העוברת בירושה ועוד; אך אין להתעלם מכך שמדובר בדין מיוחד שחידשה התורה במשטר המקיים אפשרות של עבדות (על אף ההבדלים הגדולים בין דין עבד עברי לעבדות רגילה), שבו זכאי העבד עם יציאתו לעולם למעין מענק שחרור מכוח גזירת הכתוב; ומה לכך וליחסי עובד-מעביד בעולם שבו שורר חופש החוזים וטרם נחקקו חוקים סוציאליים המגבילים חופש זה ומסדירים את היחסים? השופט אלון, שכדרכו סומך ידיו על חוק זה כמבטא את עקרונות המשפט העברי, מזכיר בהקשר זה את דבריו של ספר החינוך בסוף מצווה תפ"ב: "ונוהגת מצוה זו (=מצוות ההענקה)... בזמן הבית, שאין דין עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג... ומכל מקום אף בזמן הזה ישמע חכם ויוסף לקח, שאם שכר אחד מבני ישראל ועבדו זמן מרובה או אפילו מועט שיעניק לו בצאתו מעמו מאשר ברכו השם". הרי שספר החינוך הרחיב את יריעות המצווה אל עבר יחסי עובד-מעביד. אך היא הנותנת, שספר החינוך הבין שכוחה המשפטי של מצווה זו יפה ביחס לעבד עברי בלבד, אלא שראוי לו למעביד לשאוב ממנה השראה (ובכך להכיר בדמיון מסוים שלעתים קיים למרבה הצער בין מעמדו של עובד לזה של עבד) ולבחור להעניק מרצונו הטוב לעובד מענק פיטורין. האם כאן הבסיס לחקיקה מודרנית המחייבת מענק שכזה כחלק מההסדרה המקפת של זכויות העובד? האם אין זה ברור שההשראה לחקיקה שכזו היא בהתפתחויות המשפט המערבי בתחום זכויות העובד? אתמהה.
  3. איסור שוחד – נאמר בתורה: "וְשֹׁחַד לֹא תִקָּח כִּי הַשֹּׁחַד יְעַוֵּר פִּקְחִים וִיסַלֵּף דִּבְרֵי צַדִּיקִים" (שמות כ"ג, ח). וכתב הרמב"ם: "ועובר בלא תעשה, והרי הוא בכלל ארור לוקח שוחד, וחייב להחזיר השוחד כשיתבענו הנותן. וכשם שהלוקח עובר בלא תעשה כך הנותן, שנאמר ולפני עור לא תתן מכשול" (הל' סנהדרין פכ"ג הל' א-ב). כאשר קבעה מדינת ישראל ענישה פלילית למקבל השוחד ולנותנו נטען שהדבר נשען על עקרונות המשפט העברי, ואלון כמובן הסכים לכך (עמ' 1378-1376). אך זאת יש לזכור, שהמשפט העברי ראה זאת כעבירה שאין עליה ענישה, משום שמדובר בלאו הניתן להשבון, ונפקויותיה הן חובת השבת השוחד ופסולו של הדיין. את חובת ההשבה, למשל, לא אימץ המשפט הישראלי. כיצד יכולה אפוא שיטת משפט ששמה את יהבה בענישה הפלילית להסתמך על עקרונות המשפט העברי?
  4. חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 – בעמ' 1380-1378 דן אלון בחוק זה ועומד על היותו ביטוי רב עוצמה לאיסור ההלכתי החמור בדבר לשון הרע. אך מה רב המרחק בין השנים! ההלכה קבעה איסור מוסרי לומר לשון הרע, איסור שמכווין אדם להיות אחראי על פיו ולשונו, ואילו החוק קבע עוולה נזיקית (ובתנאים מסוימים גם עבירה פלילית) אשר מצטרפת לפקודת הנזיקין הרחבה וקובעת זכות תביעה נוספת למי שרואה עצמו נפגע מהתנהגותו של חברו. ייתכן בהחלט שיש מקום לחוק שכזה כחלק מהאיזונים שכל חברה צריכה לקבוע בין חופש הביטוי של הפרט לבין זכותו לשם טוב, אבל יש לכך מעט מאוד מן המשותף עם האיסור שקבעה ההלכה.
  5. חוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח-1998 – לחוק זה לא מתייחס אלון בספרו, שקדם לחוק, אך לנוכח דמיונו לדוגמה הקודמת אתייחס אליו בקצרה. שמו של החוק מעיד בבירור על שאיפת יוצריו לחיבור למקורות המשפט העברי. מדובר בחוק הקובע כי "חובה על אדם להושיט עזרה לאדם הנמצא לנגד עיניו, עקב אירוע פתאומי, בסכנה חמורה ומיידית לחייו, לשלמות גופו או לבריאותו" (סעיף 1(א)), וכי מי שאינו עושה כן דינו קנס (סעיף 4). במדינות נוצריות מקובל לכנות חוק שכזה בשם "חוק השומרוני הטוב" (Good Samaritan) ואילו במדינת היהודים הוא זכה, כפי שאכן ראוי, לשם יהודי. אולם, האם באמת יש דמיון בין מצוות התורה לבין החוק? הלוא החוק צירף חובה זו למשפחת העבירות הפליליות (הכוללות לעתים חובות של קום ועשה) בנות הענישה! גם בטרם נחקק חוק זה ידעו בני החברה הישראלית כי מדובר בערך חשוב, וחדשנותו של החוק הייתה בכך שאין מדובר רק בהתנהגות ערכית מתבקשת אלא בחובה משפטית שסנקציה בצידה. האם בכך קירב החוק את המצב המשפטי אל דין תורה, שלא קבע סנקציה בהקשר של מצווה זו, או שמא דווקא הרחיק?[5]
  6. חוק מקרקעי ישראל אוסר, בכפוף למספר חריגים, על העברת בעלות במקרקעין שבבעלות המדינה. אזרחים רבים בישראל גרים בדירות שאותן הם חוכרים מן המדינה לשנים רבות, כאשר פעמים רבות מדובר בחכירה לתקופה של 49 שנה, מתוך הנחה שהיא תחודש בהמשך הדרך למספר שנים דומה ללא תשלום ממשי נוסף. חכירה ארוכת טווח זו דומה למדי לבעלות במקרקעין. עם זאת, החוק רואה משמעות בכך שהבעלות הפורמלית תישאר בידי המדינה, באופן שמקל עליה להטיל מגבלות שונות כגון על העברת הבעלות לזרים. אלון (עמ' 1385-1383), כמו גם כמה ח"כים דתיים, רואה בכך ביטוי חשוב ומשמעותי לעקרונות הנשגבים של דין היובל: "וְהָאָרֶץ לֹא תִמָּכֵר לִצְמִתֻת כִּי לִי הָאָרֶץ כִּי גֵרִים וְתוֹשָׁבִים אַתֶּם עִמָּדִי" (ויקרא כ"ה, כג). אך מה רב המרחק בין השניים! בהקשר של שדה אחוזה התורה העניקה בעלות פרטית מוחלטת לנוחל הנחלה, שאותה אין הוא יכול להעביר לזולתו, מתוך נימוק רעיוני בדבר בעלות הקב"ה על הארץ. במדינת ישראל, לעומת זאת, מדובר על מקרקעין שבבעלות המדינה, שלגביהם היא שוללת בעלות פרטית של אזרחים. יפה אמר אחד מגדולי המומחים בישראל לדיני קניין ומקרקעין, פרופ' יהושע ויסמן, על דבריו של אלון: "חוששני כי בדברים אלה נתחלפו לו למחבר משאלת לב במציאות".[6]
  7. חוק הירושה – בנושא זה לא אאריך היום, משום שבהמשך השנה נעסוק בו בהרחבה, אך אציין כי אלון (עמ' 1418-1403) מאריך לדון בו ולהראות כי אף בחוק זה ישנה שאיבה של ממש ממעיינות הנצח של המשפט העברי, והדברים מתמיהים עד מאוד – הלוא מדובר בניגוד החזק ביותר בהקשר זה: בין שיטה שמבוססת על חופש הצוואה לבין שיטה שמבוססת כולה על ירושה קשיחה לקרובים מוגדרים; בין שיטה שמבוססת על עיקרון השוויון המגדרי לבין שיטה פטריאכאלית; ועוד הבדלים. יש בכך משום ביטוי חזק לנטייתם של חסידי השילוב לראות זיקה למשפט העברי גם כאשר אין לחוק ולא כלום עם מימוש של עקרונות התורה.

כפי שניתן לראות מן הדוגמאות המרובות, בחינת יישומו בפועל של המשפט העברי בחוקי הכנסת מגלה שבאופן לא מפתיע, בית המחוקקים החילוני אינו נוטה לשאוב באופן ממשי עקרונות מדין התורה, אלא משתמש בהם במידה כקישוט ספרותי לשם המליצה, ובכך משכנע את מי שחפץ בכך כי דין תורה זוכה לתקומה במדינת היהודים. נמצא אפוא כי לאור בחינת החקיקה הישראלית טענותיו של אנגלרד משכנעות יותר מאלו של אלון, מבלי להזדקק לעצם הבדלי הגישה האידיאולוגיים היסודיים.

מעניין לצטט בהקשר זה פסקה מתוך מאמרו של הרב יעקב אריאל על איסור ערכאות, שבחלקים ממנו כבר עסקנו בעבר. הרב אריאל התייחס לשאלה האם הכנסת סעיפים מן המשפט העברי לחוק הישראלי מאפשרת לראות במערכת המשפט הישראלית מערכת שאינה מרימה יד בתורת משה, וכתב:

"מסתבר שכל סעיף מהשו"ע הבא במקום סעיף נכרי ממעט במדה ידועה את ההעזה של הכפירה בכל, המתנכרת למשפט התורה מכל וכל, והופכת אותה לפחות למודה במקצת. אולם מן הראוי להדגיש שרושמו של תיקון זה הוא רק בתחילתו, כשעדיין זוכר מי שזוכר את מקורם של אותם סעיפים. אולם ברבות הימים, לאחר יישומו של החוק בחיי המעשה, נקנים גם סעיפים אלו בשינוי ע"י משפטנים הדיוטות, המפרשים אותם עפ"י הרגלי חשיבתם ועולם מושגיהם השאול ברובו מאומות העולם, ונמצא שגם סעיפים אלו עוטים לבסוף לבוש נוכרי, מתבטלים ברוב, ודין מודה במקצת חוזר להיות כופר בכל... אין דרך אחרת למניעת חילול ה' וחשש עקירתו של המשפט התורני מנוף חיינו חלילה, אלא ע"י חיזוק סמכותו של השיפוט התורני, והשוואת מעמדו לפחות לזה של הנוכרי".

מבחינה אידיאולוגית הרב אריאל קרוב יותר לשופט אלון מאשר לשופט אנגלרד בנוגע לערך שיש בהחדרת המשפט העברי; אולם הוא מודע לכך שבפועל לא תהיה כאן קליטה חלקית ממשית, ועל כן ה"מודה במקצת" יחזור במהרה לדרגת "כופר בכול", ומכך הוא מסיק שהדרך היחידה להתמודד מבחינה תורנית עם אתגר המשפט הוא ביצור השיפוט התורני האוטונומי.

בשבוע הבא נעיין בדוגמה מתחום הפסיקה ובוויכוח הגדול שהתעורר בקרב שופטי בית המשפט העליון בדבר יישום עקרונות המשפט העברי בהקשר מסוים.

 

[1]     פורסם מחדש בקובץ המשפט העברי ומדינת ישראל (י' בזק עורך, תשכ"ט), עמ' 110.

[2]     המונח הגרמני Grundnorm לקוח מתורתו של המשפטן הפילוסוף היהודי הנס קלזן. בכל מערכת משפט יש היררכיית נורמות שבה כל שלב מבוסס על שלב יסודי יותר. לדוגמה, אדם חייב לקיים תקנה מסוימת שהשר התקין משום שהפרלמנט חוקק חוק שמסמיך את השר לתקן תקנות שכאלו. החוק של הפרלמנט הוא בעל תוקף שנתן לו הפרלמנט שמשקף את רצון העם. בשיטת משפט שכזו הפרלמנט המייצג את רצון העם הוא אפוא הנורמה הבסיסית.

[3]     א' טננבוים "על מעמדו הראוי של המשפט העברי", שערי משפט, ג 2 (תשס"ג).

[4]     ג' ספיר, "שני תלמידי חכמים שהיו בעירנו", עיוני משפט, כה (תשס"ה), עמ' 189, 212-210.

[5]     ראו גם דברי הרב מיכאל אברהם "האם ההלכה היא 'משפט עברי'?", אקדמות, ט"ו 141 (תשס"ה), עמ' 160-157.

[6]     י' ויסמן, "חכירה כתחליף לבעלות", ספר זיכרון לגד טדסקי, עמ' 211, 213 (תשנ"ו).