פשרה בבתי הדין (ב)

  • הרב שמואל שמעוני

ההרחבה הניכרת בשימוש במוסד הפשרה

כפי שראינו לפני שבועיים, אחת הטענות המשמעותיות שהעלה פרופ' שנרב נגד קיומו של דין תורה כאופציה חיה וקיימת בימינו היא השימוש הנרחב בבתי הדין בפסיקה על דרך הפשרה ולא על פי דין תורה. בשבוע שעבר עיינו במספר מקורות יסוד בסוגיית הפשרה, והיום נתייחס בצורה ישירה יותר לנקודה שבה עסק שנרב.

בשיעור התייחסנו למחלוקת התנאים הגדולה בשאלה האם הפשרה רצויה היא אם לאו, ועמדנו על מספר מקורות המלמדים שבפשרה נוכחותו של הדיין המפשר משמעותית יותר מאשר בדין תורה, שם הדיין נתפס יותר כנושא דברה של התורה.

השולחן ערוך פוסק:

"מצוה לומר לבעלי דינים בתחלה: הדין אתם רוצים או הפשרה; אם רצו בפשרה, עושים ביניהם פשרה... וכל בית דין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח..." (סימן י"ב סעיף ב).

יש כאן הכרעה שהבחירה בפשרה היא בחירה מבורכת. אמנם, מובן שסמכות הדיינים לפסוק על דרך הפשרה תלויה בהסכמת המתדיינים. ועיינו בסמ"ע שכתב:

"'הדין אתם רוצים או הפשרה'... לפי מאי דקי"ל דמצוה בפשרה, צריך הדיין להסביר לבעלי דינים שבפשרה נוח להם ולדבר על לבם אולי יסכימו על הפשרה, וכן היא ג"כ כונת המחבר במ"ש שאומר להם הדין אתם רוצים, רוצה לומר במה שבאתם לפנינו לדון, אם כונתכם דוקא אדין או הפשרה, כי כן הוא נכון לעשות פשרה..."          (ס"ק ו).

ובט"ז על אתר בשם המהר"ל מצינו לשון מסויגת אף יותר:

"כתב מהר"ל מפראג מדאמר רב הונא אי דינא בעיתו אי פשרה בעיתו, נראה שאין לרדוף כל כך אחר הפשרה, רק דאמרי להו אי דינא בעיתו כו', עכ"ל".

אולם, בפועל אנו מוצאים בסימן י"ב בחושן משפט התייחסויות מרחיבות יותר למוסד הפשרה. השולחן ערוך בסעיף ה כותב כי במקום שאין אפשרות להכריע על פי עקרונות הדין הרגילים, יש כח ביד הדיין להכריע על דרך הפשרה, ועיין בסמ"ע שם (ס"ק יב) שביאר שהיינו גם בעל כורחם של הצדדים.

אך ההרחבה המשמעותית ביותר נמצאת בסעיף שכבר הזדמן לנו להזכיר, הלוא הוא סעיף כ המדהים:

"צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה".

כאן כבר יש הבהרה לדיינים לאן עליהם לשאוף – יש אמנם צורך בהסכמת הצדדים, אך עליהם לפעול לכך שמסגרת הדיון תוגדר כהסמכה לפסוק על דרך הפשרה. מקור פסיקה מרחיקת לכת זו, שמצהירה בריש גלי על כך שהעדפתנו אינה לדון דין תורה, הוא הכרעה במחלוקת תנאים המובאת בירושלמי בתחילת מסכת סנהדרין:

"ר' יוסי בר חלפתא אתון תרין בר נש מידון קומוי. אמרו לו: על מנת שתדיננו דין תורה. אמר לון: אני איני יודע דין תורה, אלא היודע מחשבות יפרע מאותן האנשים; מקבלין עליכון מה דנא [=דאנא, שאני] אמר לכון?

"רבי עקיבה כד הוה בר נש אזל בעי מידון קומיה, הוה אמר להון: הוו יודעין לפני מי אתם עומדין, לפני מי שאמר והיה העולם, שנאמר 'ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'', ולא לפני עקיבה בן יוסף"            (פ"א ה"א).

שני ענקי עולם: רבי יוסי בר חלפתא ורבי עקיבא, מלמדים שיעור חשוב במידת הצניעות, אך בשני אופנים שונים בתכלית. לפי רבי עקיבא, על הדיין להדגיש בפני המתדיינים שהם אינם עומדים לפניו אלא לפני רבש"ע, שכן המשפט לא-להים הוא, ורבי עקיבא עצמו אינו אלא נושא דברה של התורה. אך רבי יוסי בר חלפתא הדגיש את צניעותו באופן אחר. הוא אינו מתיימר לדעת דין תורה, ומסרב להתחייב להיות נושא דברה של התורה, ועל כן מציע למתדיינים לקבל אותו כפי שהוא, ובפועל זה אומר להסמיך אותו להכריע גם על דרך הפשרה, שכפי שראינו משמעותה היא שהדיין המפשר הוא הדובר ולא התורה. הכרעת השולחן ערוך מבוססת על גישת רבי יוסי בר חלפתא, ועל הסמ"ג (עשין ק"ז) שהכריע כמותו:

"צריכין הדיינין להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהן לדון דין תורה, כי נתמעטו הלבבות, וגרסינן נמי בירושלמי בפ"ק דסנהדרין ובספר חפץ הביאו בימי ר' שמעון בן יוחי בטלו דיני ממונות א"ר שמעון בן יוחי בריך רחמנא דליכא חכם מידון, רבי יוסי בר חלפתא באו שני אנשים לפניו לדון אמרו לפניו על מנת שתדוננו דין תורה אמר להם איני יודע לדון אתכם דין תורה כו'".

אם כן, קנתה לה שביתה התפיסה המעדיפה שלא להתיימר לדון דין תורה, אלא לאפשר לאדם הפרטי המכהן כדיין להכריע. כאן כבר יש נגיסה משמעותית ביותר בקיום דין תורה כאופציה מתפקדת. אולם, כאן לא תמה מגמת הרחבת מוסד הפשרה.

הכלל כפי שנקבע בשולחן ערוך עדיין תלוי בהסכמת הצדדים לפשרה. בנוסף לכך, יש מקום לטעון שגם כאשר הדיינים משיגים הסכמה של הצדדים המסמיכה אותם לדון על דרך הפשרה, עדיין העדפתם בפועל תהיה לדון על פי עקרונות הדין, מלבד באותן נסיבות שיצדיקו סטייה מן הדין לטובת הפשרה, אלא שאימת הסטייה מן האמת של דין תורה אינה מוטלת על כתפי הדיינים, המוסמכים גם לפשר.

במהלך השנים, התרחב השימוש בכתב הסמכה המסמיך את הדיינים לדון "בין לדין בין לפשרה". הראי"ה קוק זצ"ל הציע קווי מתאר לשימוש הנכון בכתב הסמכה זה:

"דכונת 'בין לדין בין לפשרה' היא שידונו הדיינים על שני האופנים, דהיינו שיבררו להם דרך הדין, ויראו אם הדין אינו רחוק מדרך היושר של מצב הענין, אז ישאירו הדין, ואם יראה להם שלערך הפשרה הדין הוא כבד יותר מדאי, לצד אחד או לשניהם, אז יעשו פשרה... מקום הנטיה מהדין אל הפשרה תלוי או אם הדין מסופק לדיינים, דראוי להתרחק מן הספק, כמורגל כמה פעמים בתשובות, שמיעצים לפשרה וביצוע במקום ספק, או מפני שאין הדין יכול לצאת בלא סכסוכים, כי א"א יהי' להוציא אל הפועל, וי"ל דזה ג"כ נכלל בדין שאינו יכול להוציא את הדין חלוק מת"י דסי' י"ב ס"ה, והדרך האחר הוא שאם יראו שהדין הוא נגד היושר השכלי לפי מצב הענין, שאז כיון שיש בידם לעשות פשרה, יש מצוה דצדק צדק תרדוף בין לדין בין לפשרה..."

                                  (שו"ת אורח משפט סי' א).

על פי הראי"ה, כנקודת מוצא יש להעדיף את דין תורה גם כאשר הדיינים הוסמכו להכריע על דרך הפשרה; ומספר סיבות מצדיקות סטייה מן הדין: א. כאשר הדין מסופק; ב. שיקולי שלום – כאשר "אין הדין יכול לצאת בלא סכסוכים"; ג. שיקולי צדק ויושר – כאשר רואים "שהדין הוא נגד היושר השכלי לפי מצב הענין". בהעדר אחת מסיבות אלו, יש להיצמד למסגרת הדין.

ברם עצם מתן ההסכמה להסמכת הדיינים לדון בדרך של פשרה הפך עם השנים לדרישה בסיסית מן המתדיינים. הדברים הרחיקו לכת עד כדי כך שגם כאשר צד – תובע או נתבע – סירב לדרישה זו ודרש להיצמד בעניינו לדין תורה, ישנם פוסקים שהכריעו שאין לשמוע לו. כדוגמה לכך נראה את דברי הרא"י ולדנברג בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ז סי' מ"ח פרק ח ס"ק ט, ההדגשות הוספו):

"עמדה שאלה שנתבע דרש שבשטר הבוררות לא יהיה כתוב כפי הנוסח הרגיל והמקובל שכתוב הן לדין והן לפשר, אלא שיכתבו מפורש רק לפי דין תורה. ואותה שאלה נשאלת כשהתובע דורש כן אם יש לביה"ד להזדקק לזה. ונראה כי דרישה כזאת כמוה כסירוב לעמוד לפני ביה"ד לדין, ושני נימוקים לכך.

"(א) מכיון שנפסק בחו"מ סי' י"ב שכח הדיין הוא לעשות דין כעין הפשרה, וגם לוותר חוץ מן הדין כדי להשקיט ממריבות, הכל לפי הצורך כיעו"ש, א"כ אין ביכלת הבעל דין לדרוש מהבי"ד שיתנהג אחרת מכפי הכח הנתון בידו לפי דין השו"ע. ובמפורש נפסק בטור בסי' י"ב שם כי צריכין הדיינין להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה, ומביא סייעתא לכך ממה דאיתא בירושלמי פ"א דסנהדרין ה"א בשנים שבאו לדין לפני רבי יוסי בן חלפתא וא"ל על מנת שתדיננו דין תורה, אמר להם איני יודע לדון לכם דין תורה עיין שם. ולכן בעל דין המסרב לסמוך בזה על שיקול דעת ביה"ד והכרעתו, שאיך שלא יוציא פסה"ד, ברור שיסודותיו מבוססים על דיני השו"ע – הר"ז נחשב כמסרב לגמרי להתדיין לפני ביה"ד. וממילא כשהתובע דורש בכזאת אין חיוב לביה"ד להזדקק לזה.

"(ב) בהיות ומנהג מקובל הוא בכל בתי הדין בארץ שמחתימים את הצדדים על שטר בוררות שכתוב בו הן לדין והן לפשר, לאו כמיניה של בע"ד לדרוש שינהגו אחרת לגבי דידיה. והוכחה לכך נראה לי דיש להביא מדברי חדושי הגרע"א בחו"מ סי' ג' (מובא גם בפ"ת סק"ב) שמביא בשם שו"ת מגן גבורים שכותב בשם הרש"ך על מחלוקת בין תובע לנתבע א' אומר שרצונו להתדיין בד"ת וא' אומר שאין לו להתדיין אלא בפני אחרים (בפ"ת הלשון: רק בדיני סוחרים) שכך הוא הוא המנהג במקום שנעשה העסק הדין עמו (בפ"ת הלשון: הדין עם השני) כיון דבמקום שנעשה העסק יש מנהג להתדיין כפי דרך הסוחרים ולא כפי ד"ת מנהג מבטל הלכה עיין שם, ועיין גם בפ"ת בסי' י"ב ס"ק י"ט ע"ש, והדברים ק"ו, אם מהני מנהג בזה להתדיין כפי דרך הסוחרים ולא כפי ד"ת, מכש"כ דמהני מנהג להתדיין לפני בית דין הן לדין והן לפשר שגם זה תורה הוא, ולא יוכל השני לדרוש שיתנהגו רק כפי דין תורה. לפי כל הנ"ל יש לעיין על דברי שו"ת נאות דשא סי' נ"א ד"ה אמנם נ"ל שנראה בדבריו שם שבא בעקיפין על כגון דא, ואינו שם את הדגש מפני שאין מקום כלל לדרוש שידונו רק דין תורה כיעו"ש. ואכמ"ל. ומצאתי בספר שו"ת דרכי נועם חחו"מ סי' ל"ה שכותב בתוך דבריו שביכולת בית הדין להכריח את בעלי הדין לקבל פשרה שזהו מכלל דין תורה שנאמר ועשית הישר והטוב, וכותב בלשון ולעולם יזהר אדם שלא יקבל עליו לדון דין תורה ומביא כסייעתא לזה דברי הטור הנ"ל ודן מזה לק"ו בן בנו של ק"ו לחכמי הדור הזה וכו' עיין שם. וכל זה סייעתא לדברינו האמורים".

הדברים מרחיקי לכת עד מאוד. אדם שמוכן להתדיין אך ורק לפי דין תורה מוגדר כסרבן דין! דין תורה בטהרתו חדל להיות אופציה, ואנו דורשים מן המתדיין להסכים לדון לפי כללים אחרים – בדין לדין בין לפשרה. בנקודה זו טענתו של פרופ' שנרב, לפיה ה"מוצר" המכונה "דין תורה" למעשה אינו נמצא על המדף, אכן נראית טענה בעלת משקל, גם אם אין הכרח להסיק ממנה את מסקנתו לעניין ההיתר הגמור לפנות לבתי משפט חילוניים.

 

נקודת מבט שונה על הפשרה בימינו

אולם אפשר שיש מקום לראות את הדברים מזווית נוספת. ייתכן שהתרחבות מוסד הפשרה עשויה להוות, שלא בדרך המלך, דווקא מעין פתרון לבעיות אחרות שפרופ' שנרב העלה במאמרו הנזכר. פרופ' שנרב עמד על כך שבתחומים משפטיים רבים ההלכה "התאבנה" מעט עם השנים וחדלה להתפתח ולהתעדכן באופן שיאפשר לה לתת מענה מקיף, רלוונטי והולם לסיטואציות המתחדשות. תופעה כאובה זו נובעת הן מהתמעטות העיסוק ההלכתי המעשי בתחומים משפטיים ומהעדר דרישה ציבורית לפסיקה עדכנית כפי שקיימת למשל בתחומי אורח חיים ויורה דעה; והן מהעדר נכונות של הנהגה הלכתית מוסכמת לתקן תקנות חדשות.

בהעדר תקנות שכאלו, ייתכן שהתרחבות השימוש בפסיקות חדשניות של בתי דין עשוי להוות לעתים תחליף מסוים לחקיקה הלכתית בעזרת תקנות. בתי הדין יכולים להתגבר על המכשול הפורמלי בעזרת הסמכתם לדון על דרך הפשרה. פשרה משמעותה אפשרות לסטות מהוראות הדין, ואין הכוונה בהכרח למנגנון של מיצוע בין עמדת התובע לעמדת הנתבע, אלא להכרעה שהיא שונה מזו של שורת הדין הפורמלי הקיים לעת עתה. בראייה פורמלית אין כאן הלכה חדשה, משום שהדבר נעשה במסגרת של פשרה. ברם, בפועל שימוש במנגנון הפשרה עשוי להוות כלי הלכתי בידי בתי הדין לייצר נורמות חדשות. ייתכן שהיה עדיף לייצר נורמות שכאלו בדרך המלך, דהיינו בעזרת תקנות, אך ישנם גם יתרונות מסוימים בייצור הנורמות דווקא מתוך מקרים קונקרטיים המגיעים מהשטח ולא מחשיבה אפריורית מופשטת של מתקיני תקנות.

על כן אפשר שבנסיבות הקיימות יש מקום דווקא לראות בברכה את התרחבות המוסד "בין לדין בין לפשרה". ואכן, בתי הדין החדשים בימינו, דוגמת רשת בתי הדין של ארץ חמדה – גזית, עושים שימוש רחב בכתבי ההסמכה לבתי הדין שמסמיכים אותם לפסוק על דרך הפשרה ובכלל זה להכיר במנגנונים שונים שההלכה המוכרת עדיין איננה מכירה בהם, בהקשרים ספציפיים שנדון בהם בע"ה בהמשך שיעורינו.

למעשה, בראייה זו הפשרה הופכת למעשה להיות כלי שמאפשר חקיקה שיפוטית המהווה תחליף לחקיקה הבאה "מלמעלה", דהיינו מן המחוקקים. יש כאן מעבר משיטת חקיקה קודיפיקטיבית (המבוססת על קודקס) הדומה לזו שבה דוגלות שיטות המשפט הקונטיננטליות היונקות השראה מן המשפט הרומי אל שיטת ה-"common law" – המשפט המקובל האנגלו-אמריקני שדגל בעיצוב כללי המשפט הפרטי בעזרת פסיקת בתי המשפט ביחס למקרים קונקרטיים המובאים בפניהם. ושוב, דרך המלך היא שיתוף פעולה בין המנגנונים השונים אך בהעדר מנגנון מסודר של תקנות ייתכן שהבריה הטובה יותר היא מתן מרחב פעולה למנגנון הפסיקה המסתמך על הסמכות לפשר.

אמנם, עצמתה של חקיקה שיפוטית מותנית במנגנונים נוספים שאליהם התייחסנו מעט לפני שבועיים ואולי עוד נשוב אליהם בעתיד: מנגנון ערעור על פסקי דין שמאפשר להגיע לערכאה עליונה יותר שתרכז דיונים בנושאים שנויים במחלוקת ותעביר אותם תחת שבט ביקורת שנייה; וכן מנגנון של מעין תקדים מחייב שיוכל להוביל להאחדה של הפסיקה כך שהפסיקה הקונקרטית במקרה מסוים אכן תייצר נורמה חדשה. אם לא כן, הדיין היצירתי שפיתח הכרעה מסוימת אולי יצליח להביא ליישוב הצודק והיעיל ביותר לסכסוך המסוים שהובא לפניו, אך לא יהיה בכוחו להביא להכוונת התנהגות בהתאם לכלל שיצר ולא ליכולתם של צדדים עתידיים להסתמך על כך שזהו הכלל ההלכתי החדש. על כן, השימוש במנגנון הפשרה ליצירת התפתחות הלכתית צריך להיות מלווה בכלים נוספים. ואכן, בתי הדין הנזכרים פועלים בכיוונים אלו, ושואפים ליצור בעזרתם פסיקה אחידה, ואני סבור שבכך טמונה ברכה רבה העשויה להעלות קרנה של תורה בימינו.

לא אכחד, יש מן החידוש בכך שממוסד אשר כשמו כן הוא – ממוקד בהשגת פשרה בין רצון התובע לרצון הנתבע ובפועל בדרך כלל במיצוע כלשהו ביניהם (ולכל היותר בסטייה משורת הדין במקרה מסוים כדי להגשים באופן טוב יותר את עקרונות היושר), הוא נעשה מוסד המייצר דין חדש שבהקשרים מסוימים עשוי להיות דין מחמיר יותר כלפי נתבעים מן הדין הנוכחי (למשל בהקשר נזקי גרמא). ברם, בעקיפין עשויה לצמוח בכך ברכה גדולה כאמור.

בעתיד נייחד בע"ה דיון לשאלת התקדים המחייב והיכולת לקלוט דוקטרינה זו למערכת ההלכתית. אך בשבוע הבא נתמקד דווקא בסוגיה ספציפית יותר, והיא סוגיית היקף האחריות בנזיקין והאפשרות לחייב על נזקי גרמא, שהיא אחת מהדוגמאות הבולטות שעליהן עמד שנרב ואחד השימושים המשמעותיים במנגנון הפשרה שבו עסקנו היום.