פתיחה למסכת קידושין

  • הרב אוהד פיקסלר
שיעור זה מוקדש לזכרו של בוגרנו הרב מרדכי אלישיב קנוהל זצ"ל. הרב אלישיב היה מיזוג של תלמיד חכם ואיש מופלא, נעים הליכות ומאיר פנים, אוהב שלום ורודף שלום, אהוב על הבריות ובוודאי אהוב על המקום. ספרו 'איש ואישה' היה לספר חובה לכל זוג לפני חתונתו, תוך שהוא מסביר באופן מפורט את היסודות ההלכתיים שבין איש ואישה, באופן המתאים כל כך לגדולתו התורנית ולאישיותו הנעימה.
תהי נשמתו הברוכה צרורה בצרור החיים.
 
א. מבוא
כאשר הרמב"ם פותח את הלכות אישות וקידושין, הוא מקדים מבוא היסטורי המסביר שאמנם מדובר על מצווה, אך היא מציאות המקובלת בכל העמים משחר ההיסטוריה האנושית:
 (הלכות אישות, א', א).
במילים אחרות, מדובר על מצווה המסדירה מציאות חברתית הקיימת בכל העולם. מדוע הרמב"ם פותח את הדיון ההלכתי בסיפור היסטורי? במקומות השונים בהם הרמב"ם פותח את הלכותיו בסיפור היסטורי[1] אין מדובר על סיפור בעלמא, אלא על נתון בעל משמעות הלכתית וערכית. אם כן, יש לבחון מה הכוונה המסתתרת מאחורי הלכה זו ברמב"ם. לצורך בחינה זו נעיין בשאלה הלכתית אשר רלוונטית בימינו אך הרמב"ם לא עסק בה ישירות - המעמד ההלכתי של נישואין אזרחיים. תחילה נעסוק במשמעות הנישואין באומות העולם ובישראל, ולאור כך נעיין במשמעות ההלכה הראשונה בהלכות אישות.
ב. המעמד ההלכתי של נישואין אזרחיים
בנושא המעמד ההלכתי של נישואין אזרחיים נכתבו תשובות ומאמרים[2] רבים, החל מסוף המאה הי"ט, וכפי שכותב השרידי אש:
אמת הדבר כי כבר נתחברו ע"ז ספרים רבים, והשאלה היתה בנשואי ערכאות בלא חו"ק כדת משה וישראל. רוב גדולי אונגארן החמירו בדבר, והרבה הקילו ובתוכם גדולי גאליציא. ולפני המלחמה שלח הגאון רא"ד שפירא זצ"ל אבד"ק קאוונא מכתב חוזר לכל הרבנים שיחוו את דעתם בשאלה הנ"ל. גם אני ערכתי קונטרס גדול, שבו הוכחתי שאינה צריכה גט. ובשנת תש"ו הוציא בנו של הגאון מקאוונא ז"ל ספר דבר אברהם חלק ג' ושם בסי' כ"ט מביא הגז"ל שקיבל הרבה תשובות של מחמירים ושל מקילים, והחשובים שבהם הם מהגאון רח"ע גרודזנסקי זצ"ל, שהורה להקל במקום עיגון שא"א להשיג גט מהבעל, והגאון ר"י ראזען זצ"ל מדווינסק הורה להחמיר ולהצריך גט וגם אני חיברתי קונטרס גדול בשאלה זו.
בזה פלפולים ארוכים, זה סותר וזה בונה ועדיין לא באו הרבנים להכרעה מוחלטת, ולכן לפי דעתי יש לסמוך על הגרח"ע, שהוא הי' הפוסק האחרון שבדורנו, וכת"ר הודיעני שגם הגאון רש"ד כהנא מווארשא - ירושלים הורה להקל בשעת עיגון, והגרש"ד הוא מגדולי ההוראה שבדור והוא עמד במו"מ של הלכה עם כל גדולי הדור ויש לסמוך עליו בכל אופן... אלא להצריך בכל פעם היתר מיוחד עפ"י דו"ח וידונו בזה ג' רבנים מובהקים, ורק בהסכם ג' רבנים יש להתיר בשעת הדחק. ודעתו נראית לי, כדי שלא יהי' הדור הפקר וכ"ז שאין לנו סנהדרין שיכריעו הכרעה אחרונה צריך לשאול תחלה את פי גדולי הדור והם יכריעו בכל פעם.
(שו"ת שרידי אש, חלק א', סימן ק"י).
רוב הפוסקים כתבו שמצד הדין אין חיוב בכתיבת גט וגירושין הלכתיים במקרה שבני הזוג מעוניינים 'לפרק את החבילה', אך למעשה עדיין יש לבחון כל מקרה לגופו, ובמקום הצורך מקלים:
אמנם, היסוד המנחה בענין זה הוגדר בבהירות בפסק דין של בית הדין הגדול לערעורים בהרכב הרבנים הגאונים מוה"ר יוסף קאפך מוה"ר מרדכי אליהו ומור"ה שלום מזרחי שליט"א (פסקי דין כרך ט עמ' 355): "בדרך כלל דינם של נישואין אזרחיים - דנים כל אחד לגופו של ענין ומצב בני הזוג. המקום והזמן ואין פס"ד אחד יכול ללמד על מקרה אחר אפי' בדומה לו, כי הכל לפי ראות עיני הדיין בנדון. בפרט בנישואין של זוג זה שסופם מוכיח על תחילתם במה שנפרדו אח"כ בפירוד אזרחי...
(הרב שאר ישוב הכהן, 'נישואים אזרחיים', תחומין, ג').
אחת הנקודות המרכזיות העולות בדיון זה היא השאלה האם במקרה של נישואין אזרחיים ניתן ליישם את הכלל שנאמר בגמרא שאין האדם עושה בעילתו בעילת זנות (גיטין פא:), וממילא לכל הפחות תתקדש בביאה והעולם מעיד שבני הזוג נשואים. פוסקים רבים פקפקו ביישום כלל זה במקרים של בני אדם הפרוצים בעריות[3].
אחד המקורות הקדומים שדן כמעט מפורשות בשאלה זו הוא הרא"ש, אשר נשאל האם בן הזוג יורש את אשתו במקרה בו בני זוג חיו ללא חתונה, והוא עונה כך:
(שו"ת הרא"ש, כלל ל"ז, סימן א').
הרמב"ם התייחס במספר מקומות לחזקה זו, והוא יישם אותה בכמה מקרים:
המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתינשא לאחר, בין שגירשה מן הנישואין, בין מן האירוסין, הואיל ואשתו הייתה - הרי זו בחזקת שהחזירה, ולשם קידושין בעל, לא לשם זנות, ואפילו ראו אותו שנתן לה מעות; שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות, והרי בידו לעשותה בעילת מצוה. לפיכך - הרי זו בחזקת מקודשת קידושי ודאי, וצריכה ממנו גט שני.
(הלכות גירושין, י', יז).
...המקדש על תנאי וכנס סתם, או בעל סתם - הרי זו צריכה גט, אף על פי שלא נתקיים התנאי, שמא ביטל התנאי, כשבעל או כשכנס. וכן המקדש בפחות מפרוטה או במלווה, וחזר ובעל סתם בפני עדים - צריכה גט, שעל בעילה זו סמך לא על אותן הקידושין הפסולין. חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות, והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה.
(הלכות אישות, ז', כג).
אולם, במקום אחר הרמב"ם מסייג חזקה זו:
הורו מקצת הגאונים שכל אישה שתיבעל בפני עדים, צריכה גט - חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם, עד שהורו שמי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתייבם אשתו, שמא שיחרר שפחתו, ואחר כך בא עליה. ויש מהן שהורה שוודאי שיחרר, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
וכל הדברים האלו - רחוקים הם בעיניי עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהן. שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד, או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי היא אשתו, ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילתו בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות, או שיפרש שעל תנאי הוא בועל. אבל בשאר הנשים - הרי כל זונה בחזקת שבעל לשם זנות, עד שיפרש שהוא לשם קידושין. ואין צריך לומר בשפחה או בגויה, שאינה בת קידושין, שאין חוששין להן כלל. והרי הבן מהן בחזקת גוי ועבד, עד שייוודע בוודאי שנשתחררה אימו, או נתגיירה.  
(י', יט - כא[4]).
הרמב"ם התייחס לחזקה זו גם בתשובה:
תשובת שאלה על ענין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות... עיקר הדבר כך הוא: משראינוהו נועל עם אשה ונוהג בה מנהג אישות, אין אנו אומרים שמא לשם זנות נתכוון, שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ולפי חזקה זאת אמרנו שהמקדש בפחות משוה פרוטה שאינם קידושין, וראינוהו אחר כך שבעל, אין אומרים שזה על דעת קידושין הראשונים בעל והרי בעילתו בעילת זנות, אלא אומרים כל הבועל אינו בועל אלא לשם אישות. והואיל ובעל בפנינו, הרי זאת צריכה גט, שאין זה תולה בעילתו בקידושין ראשונים שמא יפסלו או ימצא בהם טעות ונמצאת בעילתו בעילת זנות... ולעולם כל ישראל בחזקה זאת, עד שיתבאר שנאף הבועל דרך זנות, ואין אנו אומרים בו חזקה. שאם כן, נמצא כל מי שזנה עם פנויה בעדים צריכה ממנו גט, וליכא מאן דאמר דסליק אדעתיה למימר הכי, דלא אמרינן לעולם חזקה בכל מקום אלא בסתם הדברים, אבל בפירושם כבר ברור. משה בר' מימון זצ"ל.      
(סימן שנ"ו).
מהחלק הראשון של התשובה משמע שניתן ליישם את החזקה במציאות של נישואים אזרחיים בימינו, אך מסוף דבריו לא ברור מתי יש ליישם אותה ומתי לא, ובכך דנו ונחלקו הפוסקים[5]. במסגרת שיעור זה לא נוכל לדון באריכות בסוגיה זו, ונזכיר שתי גישות המצריכות גט אשר לא התקבלו להלכה. הטעמים העומדים מאחורי שיטות אלו שונים, ומעלים כיוונים שונים בהבנת דברי הרמב"ם בתחילת הלכות אישות.
ג. שיטת הרב הנקין
הרב הנקין סבר שאין הבדל עקרוני בין נישואים אזרחיים לבין קידושין כדת משה וישראל:
היוצא ממה שכתבנו, שהדבור שמדברים הזוג בעת הרשימה בערכאות הוא הנקרא מדברים על עסקי קידושין. וכיוון דהלכה כר' יוסי, אם כן אם יש בעת הרשמה בערכאות נתינת כסף בעדים מהבעל להאשה או שטר בעדים הרי היא נעשית אז אשת איש... וכך גם בשלטי גיבודים קידושין פ"ג בשם ריא"ז, בדין מקדש בלי עדים וז"ל: ונראה בעיני שאם הוחזקו באותן הקידושין ועומדין בחזקת איש ואשתו, אע"פ שאין להם עדי קידושין ועדי יחוד שלא נתיחדו בפני עדים הכשרים להם, הואיל ומוחזקים במקומם בחזקת איש ואשתו הרי חזקה זו עדות ברורה היא, עכ"ל.
(לב איברא, עמודים 15 - 14).
כונת קדושין ונשואין היא שהאשה תהא מיוחדת לבעל ומובדלת מאחרים - וא"צ כונת מצוה ולא כונת דת משה וישראל. ובאירושי ערכאות יש ג"כ כונה זו - ואם יש שם מתן מעות או שטר ועדים כשרים מקודשת על אתר. ואמנם לרוב חסר שם איזה מהנ"ל ודינו כדין מקדש בלא עדים או בפחות משוה פרוטה, שאם חיו אח"כ כשרך איש ואשתו בפרהסיא כולי עלמא עדים בדבר.
(כתבי הגרי"א הנקין, סימן ע"ד).
לשיטתו אין הבדל בין נישואים על פי ההלכה ובין נישואים אצל כל העמים: עיקר הנישואין הוא הכוונה לקניין אישות, ושהאישה תהיה מיוחדת לו ואסורה על אחרים, ועקרונות אלו מתקיימים גם בנישואים אזרחיים. לכן, לדעתו, במקרה של פירוק החבילה יש צורך בגט מדאורייתא.
לשיטה זו נראה שהחידוש של הנישואין לאחר מתן תורה הוא שהתורה מגדירה כיצד יש לקדש בצורה הראויה, מתוך רצון להכניס את מנהג העולם לתוך המערכת ההלכתית. דהיינו, אין שינוי מהותי מנישואים שלפני מתן תורה, למעט מספר נקודות העולות בפרטי הלכה ומבטאות עקרונות שהתורה הדגישה. השינוי המרכזי המבחין בין נישואין לפני ולאחרי מתן תורה נוגע לעניין הפרסום: לפני מתן תורה הנישואין היו אינטימיים בין בני הזוג ללא ידיעת הציבור, ולאחר מתן תורה הנישואין חלים רק כאשר להם פומביות, דהיינו רק כאשר יש עדים. ניתן להבין שנקודה זו מודגשת בדברי הרמב"ם בתחילת הלכות אישות אשר צוטטו בתחילת השיעור, והרמב"ם מדגיש נקודה זו גם במורה הנבוכים:
לא נמצא אופן להתיר את המשגל אלא בייחוד אשה ונשיאתה בפומבי, מפני שאילו היו מסתפקים בייחוד בלבד היו רוב האנשים מביאים קדשה אל ביתם לזמן מה מתוך הסכמה ביניהם והוא היה אומר שזאת אשתו. לכן עלינו לערוך ברית ומעשה מסוים אשר בו הוא מייחד אותה לעצמו והוא הארוסין, ושייתן פומבי לדבר, והוא הנשואין: "ויקח בעז עשרה אנשים" (רות, ד', ב).      
(חלק ג', פרק מ"ט).
נקודה נוספת שהתחדשה במתן תורה נוגעת לחובת הכתובה: הכתובה מייצגת את החובות המוטלות על הבעל כלפי אשתו, כך שמתקיימת מערכת משפחתית שכוללת אחריות כלפי בן הזוג. ניתן לראות את החשיבות בכך בהגדרת הרמב"ם למצוות קידושין - "לישא אישה בכתובה וקידושין" (מניין המצוות הקצר; מניין המצוות בתחילת הלכות אישות), ובנוסף לכך בספר המצוות הוא אומר שיש איסור לבוא על אישה ללא קידושין וכתובה (לאווין, שנ"ה)[6].
ד. שיטת הרוגוצ'ובר[7]
שיטת הרוגוצ'ובר מובאת במספר מקומות[8], וסיכם אותה הרב שילה רפאל:
שני גדרים לדעתו בחיי אישות. גדר איסור, שאשה נשואה נאסרת על אחרים, וגדר קנין שאשה זו קנויה לבעלה. כשם שבבן נח, למרות שאין לו תורת גיטין וקדושין מבואר בגמ' שיש בו איסור עשה של "ודבק באשתו ולא באשת חבירו" (סנהדרין נה, א) ואשתו קנויה לו - כך בישראל גם ללא חופה וקדושין שייך בו איסור עשה של 'ודבק באשתו' (עיי' תוס' קדושין יג, ב, ד"ה לכ"ע בעשה), לכן בנשואין אזרחיים אף אם אין באשה גדר איסור של אשת איש לגבי אחרים, הרי יש בה גדר של קנין, שמיוחדת לבעלה וצריכה ממנו גט פטורין להפקיע קנין זה.
ראיה לכך הוא מביא מדין יפת תואר שהותרה במלחמה. ביפת תואר נאמר: 'ולקחת לך לאשה' (דברים כא, יא) ודורשת הגמ' (קדושין כב, א): "לקוחין יש לך בה". רש"י ותוס' פירשו שהמדובר הוא לאחר גיוריה. הרוגאצ'ובי מפרש, שהכוונה קודם גירות ולמרות שאין קדושין תופסים בה, כיון שהתורה התירתה קיים כאן הגדר של "ודבק באשתו ולא באשת חבירו". אלא שגם לדעתו ישנם כמה הבדלים בין גט של נשואי תורה לזה של נשואין אזרחיים. בראשון נוהגים לכתוב לשון כפולה, שמגורשת ממנו ומותרת לכל אדם. לדעת הרוגאצ'ובי מורה נוסח כפול זה על התרת איסור העריות ועל הפקעת קנין הממון. בגט של נשואין אזרחיים, שיש בו רק היסוד הקנייני, אין צורך בכפילות. בשל כך נובע הבדל נוסף. בגט הראשון, דין תורה הוא שיהא נכתב לשמה, ואילו בשני הריהו זהה לשטר שחרור של עבד עברי, שפרט זה אינו מעכב בו.
(משכן שילה, קל"ו).
לפי שיטה זו נישואין קיימים גם בעם ישראל וגם אצל הגויים, ואילו קידושין נוהגים רק בעם ישראל. לאור כך ניתן להציע הסבר אחר לדברי הרמב"ם בתחילת הלכות אישות, המנגיד בין המצב לבין מתן תורה לבין המצב לאחריו: לפני מתן תורה היו רק נישואין, ולאחר מכן יש גם קידושין.
ה. נישואין בבני נח
שיטתו העקרונית של הרוגוצ'ובר לגבי נישואין בבני נח מקבלת חיזוק מדברי הירושלמי על המשנה הראשונה במסכת קידושין, העוסקים במשמעות הנישואין בבני נח:
עד כדון בישראל, בגוים? רבי אבהו בשם רבי אלעזר: כתיב "הנך מת על האשה אשר לקחת והיא בעולת בעל" (בראשית, כ', ג,) על הבעולות הן חייבין ואינן חייבין על הארוסות... רבי לעזר בשם רבי חנינה: מניין שבני נח מוזהרין על עריות כישראל? תלמוד לומר "ודבק באשתו" (שם, ב', כד) ולא באשת חבירו...
(א', א).                                                           
דהיינו בני נח מצווים בדין "ודבק באשתו", הקשור לנישואין ולקשר המשפחתי הייחודי בין האיש והאישה, אך לא קיים בבני נח מושג של אירוסין, אשר התחדש לעם ישראל במתן תורה.
בהמשך הסוגיה עולה השאלה האם קיים מושג של גירושין בבני נח:
הרי למדנו גוים אין להן קידושין, מהו שיהא להם גירושין? ר' יודה בן פזי ור' חנין בשם ר' חונה רובה דציפורין: או שאין להן גירושין או ששניהן מגרשין זה את זה. ר' יוחנן דצפרין ר' אחא ר' חיננא בשם ר' שמואל בר נחמן "כי שנא שלח..." (מלאכי, ב', טז) - בישראל נתתי גירושין, לא נתתי גירושין באומות העולם. ר' חנניה בשם ר' פינחס: כל הפרשה כתיב "י-י צבאות" וכאן כתיב "אלוקי ישראל"[9], ללמדך שלא ייחד הקדוש ברוך הוא שמו בגירושין אלא בישראל בלבד.
בירושלמי עולות שתי אפשרויות: לבני נח אין גירושין כלל, או ששני בני הזוג יכולים לגרש. כמו כן, בירושלמי עולה קשר בין הקידושין לבין הגירושין, ונראה שלמסקנת הסוגיה רק בעם ישראל יש גירושין כפי שרק בעם ישראל יש קידושין.
הרמב"ם פוסק להלכה שלא קיימת בבני נח מערכת מסודרת של גירושין, אלא מציאות עובדתית של עזיבה:
ומאימתי תהיה אשת חבירו כגרושה שלנו? משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה, או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה. שאין להם גירושין בכתב, ואין הדבר תלוי בו לבד, אלא כל זמן שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה - פורשין.  
(הלכות מלכים ומלחמותיהם, ט', ח).
וכהסבר הרדב"ז:
כיון שאינם בתורת קדושין אינם בתורת גירושין. שאם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה. וכן לענין התרתה לאחרים, הדבר תלוי ברצון כל אחד מהם.
דהיינו, לבני נח אין דין של קידושין, אלא רק של נישואין. הגירושין תלויים בקידושין, כך שלבני נח אין גם גירושין על ידי גט או דינים אחרים של גירושין (עיינו ברמב"ם, שם) אלא הפסקת הנשואין אשר מתבצעת על ידי עזיבת האישה מרצונה או על ידי שילוח האישה על ידי בעלה.
ו. מודל גירושין כפול
ניתן להרחיב את דברי הירושלמי בנוגע לגירושין ולראות כי גם הליך פירוק התא המשפחתי מורכב משתי קומות של הקשר הזוגי.[10] רמה אחת היא רכיב אוניברסאלי אשר קשור לשילוח האישה מהבית, הקיימת גם בבני נח, ובנוסף לכך יש גירושין הלכתיים פורמליים.
עקרון זה בא לידי ביטוי בדינים שונים, אשר חלקם נפסקו להלכה וחלקם לא. למשל, דעת רבי שמעון היא שמשעה שנכתב הגט אין לבעל פירות בנכסי מלוג (גיטין יז.) - "כיון שנתן עיניו לגרשה, שוב אין לו פירות", ונראה שההסבר לכך הוא שרגע ההחלטה לגרש מפקיע את הממד הרגשי של חיי הנישואין, ולכן משעה זו הבעל לא זוכה בפירות, למרות שהממד הפורמאלי יפקע רק בנתינת הגט. בדומה לכך, תשעים הימים שאישה צריכה להמתין בין גירושין לבין נישואין לאדם אחר (כדי למנוע מצב של אי ודאות לגבי זהות האב במקרה שהיא תתעבר), חלים מרגע כתיבת הגט, שהרי אסור לאדם להתייחד עם אשתו לאחר כתיבת גט (רמב"ם, הלכות גירושין, י"א, יט). הלכה נוספת בהקשר זה היא שאסור לאדם לבוא על אשתו כאשר הוא החליט לגרשה (שם, י', כא). לאור כך, ניתן להסביר שיש במצוות גירושין צד של מצווה חיובית ולא "מצווה הגדרתית" בלבד,[11] וכך יש לדייק מדברי הרמב"ם ומספר החינוך:
...שצונו לגרש בשטר על כל פנים כשנרצה לגרש והוא אמרו יתעלה "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה" (דברים, כ"ד, א)...
(ספר המצוות, עשין, רכ"ב).
מצוה על הרוצה לגרש את אשתו שיגרשנה בשטר. משנצטוינו כשנרצה לגרש נשותינו לגרש אותן בכתב, ועל זה הכתב יאמר הכתוב "ספר כריתות" (שם), והוא שיקראו אותו רבותינו זכרונם לברכה גט...        
(ספר החינוך, מצווה תקע"ט).
דהיינו: כאשר אדם החליט לגרש את אשתו - מוטלת עליו מצווה לגרשה בגט כשר; כמו שאדם שבנה בית - מוטלת עליו מצווה לקבוע בו מזוזה.
ז. גירושין אזרחיים
נעיר כי הרב דיכובסקי קבל חלקית את שיטת הרוגוצ'ובר, וייסד התרה לנישואין אזרחיים בעזרת התרה פורמלית של בית דין ללא גט:
בין הפוסקים הרבים שדנו בנישואין אזרחיים, מיוחדת היא שיטת הגר"י ראזין זצ"ל, בעל שו"ת "צפנת פענח"... אמנם שיטתו המחמירה של בעל צפנת פענח, הדורשת גט שיימסר מיד הבעל לידי האשה (אף שמדובר בגט בעל דרישות הלכתיות מופחתות), לא התקבלה על דעת רוב הפוסקים... אך יכולים אנו לבסס על שיטתו את מנהג בתי הדין הרבניים בישראל להפקיע באמצעות פסק דין את התוקף של נישואין אזרחיים, כדלקמן... וכך הוא ביאורם של דברים אלו. לבני נח אין דין של "קידושין", אבל יש להם דין של "נישואין"... ה"גירושין" של בן-ישראל הוקשו ל"קידושין", כך שמי שאין חלים עליו דיני הקידושין המיוחדים לישראל, אינו נמצא ב"תורת גירושין". כלומר, אין חלים עליו דיני הגירושין המיוחדים לישראל. על פי דינים מיוחדים אלו, הגירושין מבוצעים באמצעות גט אשר נכתב בציווי ובמאמר הבעל, רק הבעל יכול לגרש את אשתו, וצריך הדבר להיעשות מרצונו, ועוד...
אמנם בשנים קדמוניות, לא נהגו אומות העולם לרשום את הנישואין באמצעות רשויות השלטון של כל מקום ומקום, וממילא גם הגירושין לא בוצעו באמצעות רשויות השלטון, בפיקוחם או בעזרתם. אולם, ברבות הימים הנהיגו כל המדינות המתוקנות סדרי נישואין וגירושין, בהם קיימת מעורבות של רשות שלטונית. ניתן לומר כי עקרונית גם ההלכה מכירה בתוקפם המחייב של סדרים אלו. לענין הגירושין, המנהג האוניברסלי כיום הוא, שהטריבונל המשפטי המוסמך בכל מדינה, הוא המצהיר על גירושי הצדדים, ואין מסתפקים בפירוד הפיזי שבין בני הזוג. על פי שיטת הרמב"ם יש, איפוא, לומר, כי הגירושין של בני נח מבוצעים כיום, על פי מנהגי אומות העולם, על ידי הכרזת בית הדין או בית המשפט המוסמך כי הצדדים פרודים. למנהג זה יש תוקף מחייב עם פי הדין העברי.
כאמור, על פי השיטה שייסד לנו בעל ה"צפנת פענח", עם מתן תורה הוטלו על בני ישראל דיני קידושין וגירושין המיוחדים להם, אבל בכך הם לא נפטרו מן העול אשר הדין העברי הטיל על בני נח. הדין העברי אומנם שולל את ההכרה המלאה ב"נישואין אזרחיים", ודורש מבני זוג יהודים להשלים את היחסים ביניהם באמצעות נישואין כדמו"י. יחד עם זאת, מכיר הדין העברי בנישואין אלו כנישואין של בני נח. אם אפשר לומר - על משקל אמרתו של השופט זילברג "נישואין לצורך ביגמיה" - הרי נישואין אזרחיים אלו של יהודים הינם על פי דין תורה "נישואין לצורך גירושין כדין בני נח".
על פי הדין המקורי של בני נח, די היה בפירוד הפיזי שבין בני הזוג, על מנת שהדין יראה בהם כגרושים זה מזה. כיום, בהתאם למנהג האוניברסלי של כל בני נח, יש צורך כי בית הדין יצהיר על כך. בפרט ביחס ליהודים, אין מדובר בענין של מה בכך... אכן, משהגיעה בית הדין למסקנה כי אין הצדדים נשואים כדמו"י, לא נשלמה מלאכת בית הדין. היות והצדדים אסורים להינשא לאחרים בלא שהנישואין האזרחיים יבוטלו או יופקעו, מכריז בית הדין על "התרת הנישואין האזרחיים". בכך אין בית הדין מצהיר כי הנישואין האזרחיים היו בטלים מלכתחילה. על פי שיטת ה"צפנת פענח" נישואין אלו הינם בני תוקף ככל נישואי בני-נח, ואף בני ישראל מבני בניו של נח הם. בהכרזת בית הדין על התרת הנישואין, מפקיע בית הדין את הנישואין האזרחיים מכאן ולהבא...
עולה מן הדברים, שבגירושין ללא גט, אין צורך בעילות הלכתיות לכפיית הגט. בית הדין הרבני, מסתפק באיבחון המצב, ובחוסר הסיכוי לשלום בין הצדדים. כאשר, נוכח בית הדין, שאין אפשרות להשלים בין בני הזוג, אזי, יכול בית הדין להגיע למסקנה שעליהם להיפרד, והגירושין מבוצעים, באמצע מתן פסק דין לגירושין... כאשר מתברר, שאין אפשרות לחיי שלום, גם אם אין עילות הלכתיות לגירושין, עשוי בית הדין להגיע למסקנה, שאין מקום להשאיר את הצדדים בקשר פורמלי אזרחי, ובית הדין מורה על התרת הנישואין, גם ללא הסכמה...
(פסק דין של בית דין הגדול מתאריך ט"ז מרחשוון תשס"ד, 11/11/2003 של הדיינים הרב אברהם שרמן, הרב שלמה דיכובסקי והרב שלמה בן שמעון). [12]
ח. הקדושה במצוות נישואין
ראינו כי ישנן שתי קומות במודל האישות בעם ישראל: קידושין, המהווים ייסוד פורמאלי של הקשר בין בני הזוג, ונישואין, המהווים את הקשר המציאותי-טבעי ביניהם. לאור שיטת הרוגוצ'ובר, הסברנו כי חידוש התורה בעם ישראל לעומת בני נח הוא הקידושין. הקידושין הם שלב מיוחד בו האישה אסורה לכל העולם, אך עדיין אינה מותרת לבעלה; מציאות זו מבטאת קדושה וייחוד של קשר שאינו קשור לצד הגופני.
הנצי"ב בתשובה מתייחס לקדושה המיוחדת שיש בקשר הנישואין:
... ובאמת אפילו סנהדרי גדולה של ישראל אין להם כח לגרש אשת ישראל כי אם לכפות את הבעל שהוא יגרש אותה, היינו שהוא יאמר לסופר לכתוב ולעדים לחתום, והוא בעצמו או ע"י שלוחו יתן לידה הגט ויאמר לה הרי את מגורשת ממני... ומזה אנו למדים שקנין אשת ישראל לבעלה אינו כקנין שאר חפצים שב"ד יכולים להפקיר ולהפקיע שלא ברצון בעלים אלא כהקדש. וכמו שא"א לב"ד הגדול להקדיש בהמת האדם בלי רצונו ודיבורו שיאמר רוצה אני להקדיש כך א"א לב"ד הגדול להפקיע קדושת אשה לאיש וכדאיתא ריש מס' קידושין דאסר לה אכ"ע כהקדש... מבואר דאשה לבעלה הרי הוא הקדש קדושת הגוף, ומש"ה א"א להוציא מהקדשו בלי דבריו וכדת משה וישראל:
והנביא מלאכי ג' הוכיח את אנשי דורו שבגדו בנשותיהן ואמר כי שנא שלח אמר ה' אלהי ישראל וכסה חמס על לבושו אמר ה' צבאות, הוכיחם על שני אופני בגידה דיש בוגד באשתו ומתרחק ממנה משום שנאה ואינו חפץ לגרשה כלל, ויש שחפץ לגרשה אלא שחומס כתובתה ומוציאה כשהיא עניה ואמר על אופן הראשון שאשתו אינה מבקשת ממנו כתובה וכדומה אלא שיפטרנה, ע"ז אמר כי שנא שלח אמר ה' אלהי ישראל דבאוה"ע עו"ג אין בזה בגידה כלל, שהרי כיון שמתרחק ממנה רשאה להנשא לאחר... שאין להם גירושין בכתב ואין הדבר תלוי בו לבד, מש"ה אמר הנביא והזהיר ע"ז בשם אלהי ישראל...
(משיב דבר, חלק ד', מ"ט).
בעם ישראל יש קדושה בקשר שבין שני הזוג, ומעשה הקידושין אינו דומה לעסקה ממונית אלא להקדש. הנצי"ב מקשר זאת לשוני שבנישואין וגירושין בני עם ישראל לבין בני נח. בדרך זו כותב גם הרב עוזיאל בתשובה:
קושטא שהנשואין בישראל יש להם קנין והקדש, דבר זה ידוע לכל בר בי רב שהלא בלישנא דמתניתין נאמרו שני המושגים האשה נקנית והאיש מקדש. ואמרינן בגמרא תני לישנא דאורייתא שהוא האשה נקנית דילפינן לה מדכתיב: כי יקח וקיחה אקרי קנין ולבסוף תני לישנא דרבנן - האיש מקדש ומאי לישנא דרבנן דאסר לה אכו"ע כהקדש.
אולם אין להסיק מזה סברא מוטעית זאת שההקדש והקנין הם חלוקים זה מזה בהויתם ואיכותם שהקדושין מהוין ההקדש וחלק הקנין מתהווה ע"י האישות שהוא דר עמה או שהוא מכניסה לביתו, דבר זה אסור לאומרו וכל שכן לכותבו, ואדרבה הלכה פסוקה היא שאין חופה קונה אלא גומרת, ואם הכניסה לחופה בלא קדושין אינה לא קנויה ולא מקודשת ...מכל האמור ומדובר מתבררים הדברים שהקנין וההקדש שבנשואין הם דבר אחר שדרכי הקנין והאמירה המצורפת אליו הוא מהווה את הקדושין ובהעדר אחד מהם אין חלות הקדושין... וזהו עומק כוונת התו' דכתבו דאסר לה אכ"ע כהקדש, כלומר להיות לי מקודשת לעולם בשבילי כמו הרי הן מקודשים לשמים וכו', ופי' דבריהם הוא שהקדש זה אינו ככל הקדשות שהם קדושת הגוף או אפי' קדושת דמים, הלכך אם אומר טלית זו מקודשת לי אינו קדוש לשמים שאין בזה לשון הקדשה אבל גבי אשה במה שהיא מתיחדת לו דהיינו הקנין היא נעשית מקודשת ולא הוי כקנינה של האשה העבריה שהיא נקנית בגופה למלאכה אבל אשה אינה נקנית אלא לאישות.
(פסקי עוזיאל, בשלות הזמן, ע"ה).
הרב עוזיאל מקבל את האופי הכפול בתהליך הנישואין, אך אינו מפריד בין השלבים השונים של האירוסין והנישואין. מלשון המשניות והגמרא בפרק א' של מסכת קידושין ניתן ללמוד על הייחוד הטמון בתהליך הנישואין, כפי שראינו בדברי הרמב"ם, הרוגוצ'ובר והאחרונים הנוספים, וכפי שמנתח ד"ר אברהם וולפיש:
חידת העריכה של קידושין פרק א העסיקה את לומדי המשנה מזמן חכמי התלמוד ועד לימינו אנו. כבר בסוגיה הראשונה בבבלי מתייחסת הגמרא לזיקה בין המשניות הפותחות את פרק א ואת פרק ב, ויש מתאם מפתיע בין דקדוקיה ה'דרשניים' בלשון המשנה של סוגיה סבוראית זו לבין תובנות בעריכת הפרק שהועלו בידי החוקרים: האופי ה'קנייני' של קידושין לעומת תכונתו ה'הקדשית', הזיקה בין קניין אישה לקניין קרקע והשוני בין תפקידי האיש והאישה בקידושין... בנקודה זו האריך לאחרונה יהודה פליקס, אשר הראה שבמקורות חז"ל ישנו שימוש נרחב במסגרת קידושי אישה הן בלשון 'קנה' הן בלשון 'קדש', ובחלק מהמקורות אף משמשות שתי הלשונות זו לצד זו, כגון: "וכן קטן שקידש... ואם בעל קנה". ממצאיו של פליקס עשויים לחזק את דבריו של הלבני, וכפי שמסכם המחבר: העיקרון הוא שכשמדובר רק בהקשר של קדושין, אזי משתמשים בלשון קדש. אבל כאשר הקדושין הם בתוך או ליד הקשר של קנינים, כפרק הראשון של קידושין, אזי השימוש הוא בלשון קנין.
(מבוא לשיטת העריכה הספרותית של המשנה, נטועים, ט"ו).[13]
נעיר כי יש אחרונים שהסבירו שאכן יש שני צדדים בקידושין - קניין וקדושה, אך בצורה הפוכה מהסברנו לעיל. בדברינו עד כה נטינו לדברי הרוגוצ'ובר ואחרונים נוספים, לפיהם הייחוד בתהליך טמון במעשה הקידושין, בו האישה הופכה מפנויה לארוסה. לעומת זאת, יש אחרונים שהסבירו שהקדושה טמונה בשלב השני, של הייחוד והנישואין:
ונלע"ד לחומר הנושא דסברי דבקידושין איכא באמת שני עניינים: התיחדות וגם קנין. והם שני עניינים במושכל, דענין הקנין הוא מושכל הקניינים שאנו מציירים בכל חפצים הנקנים. וענין התיחדות הוא ענין אחר שהוא ענין קדושה ופרישות שהוא ענין הקדש בקדושת קרבנות המיוחד לתשמיש הגבוה... דכל דברים הנקנים לא נעשה שום שינוי בדבר הנקנה רק בנעין הבעלים שיצא מרשות לרשות. ובקדושת הגוף ובקדושי אשה נעשה שינוי בדבר הנקנה שנתיחד הדבר להשתמשות מיוחדת.
(שיעורי ר"ש שקאפ, מסכת קידושין, י"א).
נראה להסביר את דברי ר"ש שקאפ לאור הסבר הרב מיכאל אברהם בעניין אחר[14]. הצד של הקידושין מבטא את הפעולה ההלכתית הפורמלית של מעשה הקניין. החידוש של ההלכה הוא בדרך הטכנית של המעשה, לעומת עיקר מעשה הנישואין הקשור להכנסה לביתו והוא מבטא את התוכן המהותי שהיה קיים גם לפני מתן תורה. נראה שהבנה זו צועדת בעקבות שיטת הרב הנקין ביחס לנישואין אזרחיים.
אם כן מצאנו הסכמה בין האחרונים לשני הצדדים הקיימים במעשה הנישואין, אך הם נחלקו בפעולה המבטאת את כל אחד מהצדדים. מתוך כך עולה שאלה היכן טמונה הקדושה במעשה זה, ומה הייחוד של ההלכה על גבי המנהג הרווח בשאר האומות.
 
 
 
**********************************************************
 
 
כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון תשע"ח
נערך על ידי צוות בית המדרש הוירטואלי
*******************************************************
בית המדרש הווירטואלי (V.B.M) ע"ש ישראל קושיצקי שליד ישיבת הר עציון
The Israel Koschitzky Virtual Beit Midrash
האתר בעברית:                    http://vbm.etzion.org.il
האתר באנגלית:                 http://www.vbm-torah.org
משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9937300 שלוחה 5
 
 
**********************************************************
 
 
 
 
[1]   עיינו הלכות עבודה זרה, א', א - יח; הלכות תפילה, א', א -ט.
[2]   ראו, למשל הרב שלמה דיכובסקי, נישואין אזרחיים, תחומין, ב, וכן ההכרה בנישואין אזרחיים ע"פ ההלכה, תחומין, כ"ז. מאמרים ותשובות נוספות בעניין יובאו בהמשך השיעור.
[3]   למשל, הריב"ש בשו"ת (סימנים ה' - ו') קובע ביחס למומרים שהם אינם נחשבים נשואים.
[4]   עיינו גם הלכות נחלות, ד', ו - ז.
[5]   ראה לדוגמא תרומת הדשן, סימן ר"ט. בעניין זה נזכיר גם שני מאמרים שעסקו בשאלה האם חזקות הגמרא יכולות להשתנות לאור שינויים בטבע האנושי: הרב משה בארי, האם חזקת "טב למיתב טן דו" עשויה להשתנות?, תחומין, כ"ח. הרב איתמר ורהפטיג, אומדן דעת וטבע האדם במשפט העברי, מפירות הכרם, תשס"ד עמודים 690 - 675 וכן בדד 6, אומדן דעת ונפש בני אדם במשפט העברי.
[6]   שיטת הרמב"ם לגבי תוקף חיוב כתובה (דאורייתא או דרבנן) מעוררת קשיים, שכן בניגוד, לכאורה, לדברים אלו, הרמב"ם אומר במקום אחר שחכמים תקנו את הכתובה (הלכות אישות, י', ז- י). לא נאריך כאן בדיון זה, ועיינו במאמרו של אחי, הרב דרור, המונחים ההלכתיים במשנת הרמב"ם, מברכת משה, חלק א', תת הפרק העוסק במונח "דברי סופרים", סעיף 5 (עמוד 13 בקישור זה).
[7]   הרב יוסף רוזין.
[8]   שו"ת צפנת פענח, סימנים כ"ו - כ"ז; שו"ת דבר אברהם, חלק ג' תשובה כ"ט; ועוד.
[9]   עיינו מלאכי, ב', ב, ד, ז, ח, יב, טז.
[10] עיקרי הדברים בפסקה זו מיוסדים על דברי הרב מיכאל אברהם, 'מודל שתי קומות לקשר הזוגי בהלכה', בתוך בצל החכמה, החל מעמוד 347.
[11] הרמב"ם מכליל במניין המצוות גם הלכות שאין להן ממד של מצווה אלא של דין בלבד, "מצווה הגדרתית", כפי שהרמב"ם מסביר בעצמו לגבי מצוות טומאת נבילה:
...כלומר: דין זה שנצטווינו בו הוא מצווה, הינו שאנו אומרים שהנוגע בדבר פלוני באופן כזה נטמא; ואם הוא במצב אחר, אינו נטמא. אך עצם ההטמאות הוא דבר של רשות - אם רוצה מטמא ואם לאו אינו מטמא.
(ספר המצוות, עשין, צ"ו).
     זאת, לעומת "מצוות קיומיות", דהיינו מצוות שאין חובה להשתדל ולעשותן, אלא שאם נוצר מצב מסויים יש לקיימן. למשל, אין חובה לבנות בית, אך מי שבונה בית - חייב לקבוע בו מזוזה (עיינו רמב"ם, הלכות ברכות, י"א, ג - ד).
[12] פסק הדין מופיע בקישור הבא:
[13] בדרך זו יש לנתח את היחס בין צורת הקניין השונות המפורטות במשנה הראשונה במסכת קידושין. בעניין זה ראה במאמרו של הרב יהודה ברנדס, צורה ותוכן בקנייני קידושין, אקדמות, ו'.
[14] לעיל הערה 10. דבריו הם בהקבלה להסבר שהוצע לעיל על ידו לשני השלבים בנישואין.