קידושין | דף נב | לקיחת חפץ ללא רשות

הגמרא בסוגייתנו מספרת על אדם שניתנו לו תמרים על מנת שיעשה מהם שֵיכר. אותו אדם רצה לקדש אישה, והשתמש לצורך כך בשאריות התמרים (כך נראה מלשון רש"י), השייכות לבעל הבית שנתן לו את התמרים. כאשר בא בעל הבית ושמע על המעשה, העיר: 'מדוע לא נתת לה מן התמרים הטובים יותר?'. רבא קבע שיש לראות את אמירתו של בעל הבית כאמירה צינית, שאינה מבטאת הסכמה אמיתית לשימוש בתמרים לצורך הקידושין: בעל הבית לא התנגד לכך באופן ישיר כדי שלא לבייש את עושה השיכר, אך הסכמה אין כאן.

הראשונים שאלו מה יהיה הדין אם בעל הבית לא הגיב באופן ציני אלא הסכים בלב שלם ללקיחת התמרים: האם הקידושין אכן חלים, או שמא מאחר שההסכמה ניתנה מאוחר יותר, נמצא שבזמן הקידושין היו התמרים גזולים, והקידושין לא חלו?

הריטב"א (ד"ה ההוא גברא) כתב כי אכן יש להעמיד את הדברים במקרה שהתמרים עדיין ביד האישה, והקידושין יחולו רק מרגע הסכמתו של בעל הבית ולהבא (אם ההסכמה ניתנה בלב שלם), ולא למפרע.

ר"י הזקן, לעומתו, טוען בתוספותיו (ד"ה משום כיסופא) שמסוגייתנו אומנם משמע שאם בעל הבית יסכים ללקיחה בלב שלם, יחולו הקידושין למפרע, אך הסוגיה אמורה בשיטת רבא, הסובר ש'יאוש שלא מדעת הוי יאוש', כלומר חפץ שאבד וברור כי בעת שייוודע דבר האבדה לבעליו הוא יתייאש ממציאתו, מותר כבר עתה למי שמצאו, אף שבפועל הבעלים טרם התייאשו. לדעת ר"י, סברה זו תקפה גם כאן, ולכן מאחר שבסופו של דבר הרשות תינתן, אפשר להתייחס אליה כבר בשעת הקידושין כאילו ניתנה, אף שהדבר טרם קרה בפועל. אומנם, מאחר שאנו פוסקים כאביי, שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, הרי שלדידן אף אם יסכים בעל הבית בלב שלם לא יוכלו הקידושין לחול למפרע.

אומנם, האחרונים דייקו מן הרמב"ם (אישות ה, ח) שלוּ הסכים בעל הבית, היו הקידושין חלים למפרע, אף על פי שגם על הרמב"ם מקובלת ההלכה שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש! המחנה אפרים (הלכות גזלה תשובה ב) והש"ך (חושן משפט שנח, א) הבינו כי לדעת הרמב"ם יש לחלק בין יאוש, שאינו חל למפרע, ובין קניין, היכול לחול למפרע. מה פשר החילוק? יאוש הוא פעולה שכל כולה מחמת האיבוד, לפיכך אי אפשר לומר שאדם התייאש בטרם נודע לו דבר האבֵדה. הקנאת החפץ לפועֵל, לעומת זאת, היא דבר שבעל הבית נכון היה לעשותו עוד קודם שנודע לו כי הלה אכן לקח אותו, ועל כן אפשר לומר שהתברר למפרע שבעל הבית הסכים לקניינו של הפועל.