קידושין על ידי סיטומתא

  • הרב אביעד ברטוב
א. הקדמה
קניין סיטומתא הוא שם כולל לקניינים הנובעים ממנהג הסוחרים, כדוגמת מנהג סוחרי היהלומים לחתום עסקה באמירת 'מזל וברכה'. בשיעור זה נדון בשאלה האם ניתן לקדש בסיטומתא, למשל על ידי כרטיס אשראי, PayPal, אתר אינטרנט או אפליקציה. לשם בירור שאלה זו נתמקד בשני נושאים - אופי תהליך הקידושין ואופי קניין סיטומתא.  
אולם, לפני דיונים אלו עלינו להתמודד עם בעיה טקסטואלית: המשנה הראשונה במסכת מציינת כי ישנן שלוש דרכים לקדש אישה, ומכך ניתן לכאורה להבין שאי אפשר לקדש בדרכים נוספות. התשובה לכך היא כי בסוגיה בדפים ה. - ה: הגמרא דנה בשאלה האם חופה מקדשת (מלבד זאת שהיא מהווה נישואין), כלומר למרות שהמשנה מנתה ופרטה את דרכי הקידושין, ניתן באופן תיאורטי לשקול דרכי קידושין נוספות. כך עולה גם בסוגיה לעיל  ג. - ג:, האומרת שהמשנה מנתה את דרכי הקידושין כדי למעט חופה, ולדעה שחופה קונה - כדי למעט חליפין. דהיינו, המניין של המשנה לא שולל על הסף כל דרך אחרת לקידושין, אלא ממעט דרך מסויימת. 
א. אופי הקידושין
בשיעור הקודם הזכרנו את דברי הרב גוסטמן, (קונטרס שיעורים, א') אשר הסביר כי לקידושין יש שלושה מאפיינים בסיסיים, וכל אחת מדרכי הקידושין משקפת מאפיין שונה. הרב גוסטמן הביא כראיה לדבריו את  הירושלמי (א', א), אשר מעלה הבנה (אותה הוא דוחה למסקנה) כי יש צורך בשלושת דרכי הקידושין: אם לקידושין יש שלושה אספקטים שונים, סביר שנדרוש דרך קניין לכל אחד מהם.
אולם, נראה שבבבלי עולה הבנה שונה של היחס בין דרכי הקידושין: הבבלי (ב:) מסביר כי המשנה נוקטת את הלשון "דרך" בגלל הקשר לביאה ("ודרך גבר בעלמה כן דרך אשה מנאפת" [משלי, ל', יח]), כיוון שגם שני האופנים הנותרים של קידושין קשורים לביאה. דהיינו, תהליך הקידושין משרת את ההשתלטות של הביאה. היטב לתאר את הדברים בצורה חריפה הר"ן בחידושיו למסכת נדרים (ל.):
...מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו.
כלומר, הקידושין הם פעולה חד צדדית של הבעל, אלא שדרושה לכך הסכמה של האישה ולא ניתן לבצעם באופן כפוי.[1] לשיטת הבבלי, אפוא, שלושת דרכי הקידושין אינן ביטוי של מהויות שונות של הקידושין, אלא הן דרכים להתרצות של האישה והסרת התנגדותה. ניתן להבין שזאת גם שיטת הרמב"ם: 
קודם מתן תורה, היה אדם פוגע אשה בשוק; אם רצה הוא והיא לישא אותה - מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו, ותהיה לו לאשה. כיון שנתנה תורה, נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים, ואחר כך תהיה לו לאשה, שנאמר "כי יקח איש אשה ובא אליה" (דברים, כ"ב, יג).
(הלכות אישות, א', א).
דהיינו, תהליך הקידושין, ה"קיחה", מעמעם את פן ההשתלטות ביצירת זוגיות: לפני מתן תורה הגבר היה משתלט על האישה על ידי ביאה, ואילו התורה ציוותה שיש להקדים לכך קידושין. על פי הבנה זו, יש, אפוא, מקום לומר כי ניתן להשיג את התרצות האישה באופן שונה, דהיינו יש יותר משלוש דרכי קידושין.
ב. אופי קניין סיטומתא וקידושין באמצעותו
כאמור, קניין הסיטומתא הוא שם כולל לכל הקניינים הנובעים ממנהג הסוחרים.[2] יש פוסקים הסוברים שלמרות שסיטומתא חזקה דיה ליצור מציאות משפטית של קניין, אין בכוחה של סיטומתא לשמש כלי במקומות בהם יש צרוך בפעולת הקניין לביצוע חלות הלכתית,[3] למשל מכירת חמץ. לשיטות אלו, אי אפשר לקדש על ידי סיטומתא.
בניגוד לכך, יש דעות לפיהן סיטומתא מועילה גם ליצור מהות הלכתית, ולשיטות אלו ייתכן שקניין סיטומתא יועיל לקידושין. שאלה זו תלויה אופיו של קניין הסיטומתא. יש שסברו שאופי הקניין הוא קניין חדש הנוסף לדרכי הקניינים הנזכרים במשנה ובתלמוד, ותוקפו נובע מכוחם של חכמים להוסיף קניינים חדשים בשל מנהגי המסחר השונים[4]. אולם יש הגורסים כי סיטומתא אינה מעשה קניין אלא ביטוי של "גמירות דעת", דהיינו מעין חוזה או הסכמה בין אנשים. על פי  הגישה שסיטומתא היא סוג של 'מעשה קניין' וחידוש של דרך קניין נוספת, אולי ניתן לומר שהיא תועיל גם להחיל חלות של קידושין, לסוברים שקניין מדרבנן מועיל לדאורייתא.[5] אולם, על פי הגישה לפיה סיטומתא מבטאת גמירות דעת, נראה שהיא לא תועיל לקידושין, שכן כאן דרוש תהליך המתבצע על ידי האיש, והאישה רק מסירה את התנגדותה.
 
 
 
 
 
**********************************************************
 
 
כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון תשע"ח
נערך על ידי צוות בית המדרש הוירטואלי
*******************************************************
בית המדרש הווירטואלי (V.B.M) ע"ש ישראל קושיצקי שליד ישיבת הר עציון
The Israel Koschitzky Virtual Beit Midrash
האתר בעברית:                    http://vbm.etzion.org.il
האתר באנגלית:                 http://www.vbm-torah.org
משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9937300 שלוחה 5
 
 
**********************************************************
 
 
 
 
[1]   הגמרא בסנהדרין מוסיפה לכך תוכן מהותני:
אמר רב שמואל בר אוניא משמיה דרב: אשה גולם היא, ואינה כורתת ברית אלא למי שעשאה כלי, שנאמר "כי בועליך עושיך ה' צבאות שמו" (ישעיהו, נ"ד, ה).
             (כב:).
כלומר, בתהליך הנישואין האישה פסיבית ומאפשרת לבעל לעצבה מחדש. ניתן לפטור זאת כנקודת מבט שוביניסטית פטריארכלית, אולם בספרות הסוד והקבלה עניין זה מתפרש כסוג של שיח הדדי בו כל צד מביא לתהליך התקשרות איכות שונה: לא מדובר במאבק בו צד אחד כובש את הצד השני, אלא בתהליך משותף הבא לייצר את הברית.
[2]   להרחבה בעניין זה, עיינו ראו ערך "התחייבות" באנציקלופדיה תלמודית, כרך י"א, עמודים רמה-רנט, וכן רון ש' קליינמן, "קניין סיטומתא": מנהגי הסוחרים בדרכי הקניין במשפט העברי, בסיס עיוני ויישומים במשפט האזרחי המודרני, מחקרי משפט, כ"ד, התשס"ח - 2008.
[3]   עיינו פתחי תשובה, חושן משפט, ר"א, סעיף קטן א.
[4]   ראו סיכום נרחב בעניין בשיעורו של הרב אשר וויס.  
[5]   עיינו דבר אברהם, סימן א' ענף ו; מחנה אפרים, מכירה, ב'.