בבא קמא | דף יט ע"ב | כשכשה בזנבה; דליל הקשור ברגליו

 

הגמרא (יט:) דנה בשאלה, האם בהמה שהזיקה כתוצאה מכך שכשכשה בזנבה או באמתה ברשות הרבים, חייבת. יסוד הספק לכאורה תלוי בשאלה האם כשכוש מחייב משום רגל (ופטור ברשות הרבים) או משום קרן (וחייב ברשות הרבים). הראשונים נחלקו בהסבר הטעם לשייך את כשכוש לכאן או לכאן.

 

רש"י מסביר את ספק הגמרא כך: "כשכשה בזנבה מהו. אורחה הוא ופטורה ברשות הרבים או לא". לדבריו, יסוד הספק תלוי בשאלה האם כשכוש הוא "אורחה" ולכן מוגדר הנזק כרגל, או "לאו אורחה הוא", ולכן מוגדר כקרן. את שאלה זו ניתן כמובן להבין בשתי צורות - ניתן להבין שיש להסתפק מבחינה מציאותית עד כמה כשכוש שכיח. מאידך, ניתן להבין שיש להסתפק מהו רף השכיחות הנדרש כדי להגדיר את הנזק כ"אורחיה". מפסיקת הרמב"ם נראה שהבין כאפשרות השניה, שכן הוא כלל בהלכה אחת (הל' נזקי ממון פ"א הי"א) את הספק לגבי כשכוש בזנב וכשכוש באמה; אילו לדעת הרמב"ם הספק הוא מציאותי, דהיינו עד כמה כשכוש זה שכיח, הרי לא ניתן לדמות את שני סוגי הכשכוש זה לזה, ויש לבחון מהי המציאות לגבי כל אחד בפני עצמו. מכך שהרמב"ם כלל את שני המקרים כספק אחד, נראה שהבין כי הספק אינו לגבי שכיחות מקרים אלו, אלא בהגדרת רגל, דהיינו מהי רמת השכיחות הנדרשת להגדרת נזק כ"אורחיה"?

 

בניגוד לדרך זו ניתן להבין כי הספק לגבי כשכוש נוגע לפן אחר של רגל - רגל כידוע מתאפיינת בכך שהנזק נעשה בדרך הליכתה של הבהמה, דהיינו בצורה פסיבית לגמרי מצד הבהמה וללא שום מעשה מיוחד מצידה. ייתכן שהגמרא מסתפקת בשאלה עד כמה כשכוש באמה ובזנב נחשבים כחלק מדרך הילוכה של הבהמה או כמעשה אקטיבי של הבהמה הגורם לנזק.

 

בניגוד לכיוונים אלו שעוסקים בבחינת גדרי רגל, העלו הראשונים אפשרות אחרת, הנוגעת אך  ורק למקרה של כשכשה באמתה, שלפיה הספק תלוי בהגדרת קרן. הראשונים הסבירו, שבהמה המכשכשת באמתה עושה כן במתכוון וכדי לספק את יצרה. הספק הוא האם בכך די לדמות את מקרה זה לקרן, שגם שם כוונת הבהמה לספק את יצרה, או שמא יש צורך בכוונה מיוחדת להזיק כמו בקרן, וזה אינו קיים במקרה זה שאינה מכשכשת באמתה כדי להזיק אלא כדי לספק את יצרה[1].

 

בשיחתם של ר' יהודה הנשיא ור' אושעיא עלתה לגבי כשכוש התמיהה: "וכי יאחזנה בזנבה וילך?!", בעקבות כך הוסבר שהשאלה לגבי כשכוש נאמרה  רק בהקשר לכשכוש יתר על הרגיל, שכן כשכוש רגיל ודאי אינו מחייב, שהרי לא ניתן לצפות מבעלי הבהמה לאחוז בזנב בהמתו כל הזמן. כעת עלינו להבין מהי ההגדרה המשפטית של פטור בעלי הבהמה במקרה של כשכוש רגיל. השיטה מקובצת על אתר מביא את הסבר הרא"ש, כי כשכוש רגיל מוגדר כאונס, שהרי כאמור, לא ניתן לצפות מבעל הבהמה שיאחז בזנבה כל זמן שהיא נמצאת ברשות הרבים. הסברו של הרא"ש מעלה שתי בעיות:

נראה כי יש להוסיף הסבר לכוונת הרא"ש; ניתן לומר שלדעתו, מאחר שכשכוש הוא דבר כה שכיח, הבעלים אינו מוגדר כמסוגל לשמור את בהמתו מפני מעשה זה, ולכן אינו מוגדר כפושע אם בהמתו הזיקה בכשכוש. לפי זה יובן, שמאחר שקרן אינה נזק כה שכיח, נזק זה אינו מוגדר כדבר המוכרח להיות מכוח המציאות, ולכן מצופה מבעל הבהמה לשומרה מפני כך.

 

באופן אחר הסביר הרשב"א את טענת הגמרא. לפי דבריו, לא יכול אדם למנוע את בהמתו מלהזיק בכשכוש אלא רק בכך שלא יוציאה מביתו או בכך שיאחזנה כל הזמן בזנבה; מאחר שלא מצאנו שהתורה ציותה לנהוג כן, על כרחך עלינו לומר שבהמה שהזיקה בצורה שכזו אינה מחייבת את בעליה.

 

הסבר שלישי כתב בעל "נחלת דוד". לפי דבריו, מאחר שבהמה רגילה תמיד להזיק בכשכוש, במקרה שהזיקה בצורה זו, הניזק מוגדר כפושע! שכן היה עליו לחזות את התנהגות הבהמה הבלתי-נמנעת ולשמור על רכושו. מאידך, כאשר מדובר בקרן, הרי נזק זה אינו כה שכיח ורגיל, ולכן הניזק לא היה צריך לחשוש מפניו[2].

 

בהמשך הסוגיה דנה הגמרא בדין תרנגול שנכרך דליל ברגלו, והזיק התרנגול בדליל זה. הדיון בגמרא מורכב מאד ואנו נעסוק בשני מקרים עיקריים מתוכו.

 

לדברי הגמרא, המשנה עוסקת במקרה ש"אדייה אדויי", דהיינו שהתרנגול זרק את הדליל וכתוצאה מכך שבר כלים. רש"י (ד"ה אלא מתני') מסביר, שבמקרה זה בעל הדליל יהיה פטור, שכן אין לחייבו על נזק הדליל מדין בור, שהרי לא נתקל אדם בדליל, אלא התרנגול השליך את הדליל ובכך הזיק. לפי דבריו החיוב יוטל על בעל התרנגול מדין צרורות. תוספות (ד"ה וכי אתמר) שואלים, שעל כל פנים יש מקום לחייב את בעל הדליל מדין אש, כפי שמחייבים מדין אש את המניח אבנו, סכינו ומשאו בראש הגג ונפלו ברוח מצויה.

 

ויש לחלק - נזקי אש מאופיינים בכך שכוח הטבע מסייע בידי המזיק להזיק, ולכן חייב אדם שליבה אש והוליכתה הרוח; שונה המקרה שלפנינו שבו התרנגול השליך את הדליל, וייתכן להגדיר את התרנגול כמזיק ולא רק ככוח טבע המסייע לאדם להזיק.

 

אלא שכפי הנראה מהגמרא לקמן, יישוב זה איננו נכון, שכן בגמרא לקמן (כג.) מתבאר שאם הניח אדם גחלת בוערת וכלב הוליכה למקום הגדיש, מתחייב בעל הגחלת מדין אש. מכך מוכח, שגם כאשר בעל חיים סייע להולכת המזיק, חייב האדם מדין אש.

 

ה"נחלת דוד" מתרץ את שיטת רש"י בצורה למדנית - יש להבחין בין אש, אבן או סכין, אשר ניתן להגדירם כ"חפצא המזיק", ובין דליל אשר מטבעו אינו חפץ המזיק, ורק יכול לשמש להוביל את כוחו של התרנגול. נזק אש שייך רק כאשר כוח הטבע הוביל את ה"חפצא המזיק" אשר יצר האדם בעצמו, כגון אש שהובילה הרוח, אך כאשר מדובר בדליל, הרי האדם לא יצר "חפצא המזיק", וכל הנזק נובע מכוחו של התרנגול.

 

עוד דנה הגמרא בדליל הקשור ברגל התרנגול, והזיק התרנגול ע"י נענוע הדליל. במקרה זה קושר הדליל לרגל התרנגול חייב. רש"י (ד"ה קשרו אדם) מסביר שקושר הדליל חייב משום בור, שכן אדם זה יצר חפץ שעלול לגרום לבני אדם להיתקל. הבעייתיות בפירוש רש"י היא שלפי שיטתו חיוב הקושר יהיה שייך רק כאשר ניזוק אדם אך לא כאשר ניזוקו כלים, אשר כידוע אינם מחייבים את בעלי הבור.

 

בניגוד לרש"י, מלשון הרמב"ם (הל' נזקי ממון פ"ב הי"א) משמע שחיוב הקושר הוא משום נזקי רגל. אלא שדבריו לכאורה קשים, שכן כיצד יתחייב הקושר שאינו בעלי התרנגול מצד נזקי רגל של התרנגול? כמה מפרשים הציעו את המהלך הבא: בגמרא לקמן (נו:) שנינו כי: "המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב". ומסבירים התוספות שם: "ואע"פ שאין הבהמה שלו, חייב מטעם שן ורגל, דאע"ג דכתיב 'בעירה', כדידיה חשיבא הואיל והוא עשה". בדומה לכך ניתן לומר גם כאן, שהקושר את הדליל לרגל התרנגול 'עושה' את המזיק ולכן יתחייב אף שאינו בעלי התרנגול.