א. הקדמה

'היתר המכירה' נולד לקראת שמיטת תרמ"ט, כאשר היישוב היהודי החדש בארץ ישראל היה בראשית צמיחתו, והשבתת החקלאות לשנה תמימה היתה עלולה לסכן את קיומו. באותה העת עלה הרעיון, למכור את אדמות החקלאים לגוי, וכך להמשיך לעבד את האדמה ולשווק את היבול. עצם הרעיון אינו חדש, שהרי גם בתחומים אחרים בהלכה מקובל לבצע מכירות כאלו, שכל מטרתן הוא להתחמק מבעיה הלכתית כלשהי, כגון מכירת חמץ לגוי לפני פסח כדי שלא לעבור על "בל יראה ובל ימצא", מכירת חלק מבהמה מבכרת לגוי, כדי שוולדה ייפטר מן הבכורה (בכורות ג:; שו"ע יו"ד ש"כ, ו), מסירת שטרי חוב לבית דין ('פרוזבול') כדי להתחמק משמיטת כספים, ועוד.

ברם, אף שרעיון דומה מקובל בתחומים אחרים, בכל זאת ניטשה מחלוקת גדולה בעניין יישומו בנוגע לשמיטה: קבוצת רבנים, שבראשה הרב יצחק אלחנן ספקטור מקובנה, התירה למכור את האדמות לגוי כדי לחמוק מאיסורי השמיטה, ואילו קבוצה אחרת של רבנים, שבראשה הנצי"ב ו'בית הלוי', התנגדה לכך בתוקף. מאז ועד היום נעשה שימוש ב'היתר המכירה' בכל אחת מן השמיטות, אולם המחלוקת סביבו לא שככה.

במסגרת זו לא נעסוק בסקירה היסטורית של הוויכוח: מי אסר ומי התיר בכל שמיטה ומה התרחש בפועל[1], אלא נסקור את הטענות העקרוניות לכאן ולכאן. באופן כללי, ניתן לחלק את הדיון בסוגייה זו לשלוש שאלות מרכזיות:

א. האם המכירה מותרת על פי ההלכה?

ב. האם המכירה תקפה והשדות אמנם עוברים לבעלות הגוי?

ג. האם המכירה מועילה להינצל מאיסורי השביעית?

מעבר לשאלות ההלכתיות הללו, יש להעלות גם את השאלה הערכית: האם ראוי להפקיע את מצוות השמיטה בדרך זו. בשיעור זה ובשיעור הבא נדון בכל אחת מן השאלות בנפרד.

ב. יעילות המכירה

נפתח דווקא בשאלה השלישית: עד כמה המכירה בכלל מועילה להתמודד עם איסורי השביעית. בנוגע למכירת חמץ, למשל, לא מתעוררת שאלה כזו, שכן ברור שאם המכירה תקפה והחמץ עובר לבעלות הגוי ולרשותו, היהודי אינו עובר על שום איסור, שכן בימי הפסח אין בידיו חמץ. למעשה, גם עם איסורי השביעית ניתן להתמודד בדרך דומה: למכור את השדה לגוי לפני השמיטה, לשכוח ממנו למשך שנה שלמה, ואחרי השמיטה לקנות אותו מחדש. באופן זה היהודי אינו צריך להתמודד עם איסורי מלאכה בשביעית, אלא רק עם העובדה שהוא גורם בעקיפין לכך ששדהו ייעבד בשביעית (וגם מרוויח על כך כסף), וכן עם הבעיה של "לא תחֹנם" (שבה נדון להלן). כמה מראשוני האחרונים באמת המליצו לאנשים שהתקשו להתמודד עם השמיטה לנהוג בדרך זו, ומצאו פתרונות שונים לבעיות שהוזכרו (מבי"ט ח"ב, סי' ס"ד; מהרי"ט ח"ב, סי' נב; מהר"ם גלנטי סי' נ"ז; שמן המור יו"ד, סי' ד').

ברם, יוזמי הגרסה המודרנית של היתר המכירה לא הסתפקו בפתרון זה, הכרוך בוויתור מלא על השדות בשמיטה, אלא הציעו פתרון בעייתי יותר: השדות יימכרו לגוי רק באופן פורמלי, כך שהגוי ירשה ליהודי המוכר להמשיך לטפל בקרקע ובפירות כרגיל, אף שהשדה אינה שלו, וכך יוכל היהודי לעבוד את האדמה ולשווק את הפירות כבכל שנה, בטענה שהם שייכים לנכרי.

השאלה היא, האם טענה זו אמנם נכונה: האם מותר ליהודי לעשות מלאכה בשביעית בקרקע הגוי ולסחור בפירות הגוי בשביעית? למעשה, בשאלה זו כבר דנּו בעבר[2], וראינו שהיא שנויה במחלוקת אחרונים: לדעת המבי"ט, בפירות שגדלו בשדה הגוי ישנה קדושת שביעית, כך שאין לסחור בהם, ואילו לדעת הבית יוסף, בפירות אלו אין קדושת שביעית, כך שניתן לסחור בהם, והם פטורים מביעור וכו'. כזכור, המנהג המקובל בארץ הוא כדעת הבית יוסף, וממילא מכירת הקרקעות לגוי אמנם עשויה להתיר את שיווקם של הפירות כרגיל.

ועדיין יש לשאול, האם המכירה יכולה להתיר גם את העבודה בשדה. כפי שראינו בעבר, הדבר תלוי בהבנות השונות בדעת הבית יוסף. כזכור, שיטת הבית יוסף מחודשת, שהרי נפסק שאין קניין ביד עובד כוכבים להפקיע את קדושת הארץ. את חידושו של הבית יוסף, שאין קדושת שביעית בפירות הגוי, ניתן לנמק בכמה אופנים:

א. הבית יוסף עצמו מסביר, שהגמרא רק אמרה, שלאחר שיהודי חוזר וקונה את הקרקע, יש בה קדושה, ואין קניין הגוי מצליח להפקיע את קדושתה לצמיתות, אבל כל זמן שהארץ נמצאת בידי הגוי, אין בה קדושה.

ב. כמה אחרונים הבינו בדעת הבית יוסף, שגם כאשר הארץ נמצאת בידי הגוי, יש בה קדושת הגוף באופן מלא, וקניינו של הגוי אינו מפקיע אלא את קדושת הפירות הגדלים בה באותו הזמן.

ג. לדעת התרומה והגר"א, הגמרא דיברה על מצב שקדושת הארץ היא מן התורה, אבל בזמן הזה, שקדושת הארץ היא רק מדרבנן, יש קניין לגוי להפקיע אותה.

ד. ישנה הלכה מקומית בהלכות שביעית, המבוססת על הפסוק "והיתה שבת הארץ לכם לאכלה", וקובעת שקדושת שביעית חלה רק על פירות של יהודים, ולא של נכרים.

הנפקא-מינה בין הנימוקים השונים היא בשאלה, האם מותר ליהודי לעשות מלאכות בשדה הנכרי: לפי נימוקים א' ו-ג' הדבר מותר, כיוון שכאשר הקרקע בידי הנכרי אין בה קדושה כלל, ואילו לפי נימוקים ב' ו-ד' הדבר אסור, שלא הקלנו אלא לעניין הפירות, ולא לעניין הקרקע. דא עקא, שנימוק א' הוא קשה ומרבית האחרונים דחו אותו, וגם שיטת התרומה והגר"א (נימוק ג') מנוגדת לפסקי הרי"ף, הרמב"ם ורוב הראשונים. המנהג להקל כדעת הבית יוסף מבוסס אפוא על נימוקים ב' ו-ד', הנוגעים לפירות בלבד, כך שאין היתר ליהודי לעבוד בשדה הגוי בשביעית. למעשה, הבית יוסף עצמו כותב ב'כסף משנה' (פ"ד, הכ"ט), שאסור ליהודי לעבוד בשביעית בשדה הגוי[3].

זוהי אחת הבעיות המרכזיות בהיתר המכירה: גם אם המכירה חלה, היא מועילה רק לעניין שיווק הפירות, ולא לעניין העבודה בקרקע. מסיבה זו, כמעט כל הרבנים שתמכו בהיתר המכירה הדגישו באופן ברור, שלאחר המכירה מותר לבצע מלאכות דאורייתא רק ע"י פועלים נכרים, ולא ע"י פועלים יהודיים, וגם מלאכות דרבנן יש לבצע ע"י נכרים, אא"כ אין אפשרות אחרת. אם מקפידים על כך, יורדת הבעיה לרמה של אמירה לגוי, ובאיסור זה יש מקום להקל, מכמה טעמים:

* הגמרא בבבא מציעא (צ.) הסתפקה בשאלה, האם אמירה לגוי נאסרה רק באיסורי שבת שעונשם סקילה, או גם בשאר איסורי תורה שעונשם מלקות, והראשונים נחלקו בשאלה האם בעיית הגמרא נפשטה או לא (עיין רא"ש שם פרק ז', סי' ו). להלכה אנו מחמירים בכך (שו"ע חו"מ של"ח, ו), אולם ניתן לצרף שיקול זה כסניף להקל.

* יש הסבורים שאמירה לגוי אסורה רק כאשר יהודי אומר לגוי לבצע מלאכה בביתו או בחפציו של היהודי (עיין גר"א יו"ד רצ"ז, ז), ואילו כאן יהודי אומר לגוי לבצע מלאכה בקרקעו של גוי אחר (עיין בסוף המבוא לשבת הארץ).

* שביעית בזמן הזה דרבנן, ובאמירה לגוי באיסור דרבנן ניתן להקל במקום צורך גדול (עיין שו"ע או"ח ש"ז, ה ובמשנ"ב שם). למעשה, כאשר הדברים מגיעים למצוות יישוב הארץ, הקלה הגמרא באמירה לגוי אפילו באיסור דאורייתא (בבא קמא פ:).

כאמור, גם מלאכות דרבנן עדיף לבצע ע"י גוי, אולם כאשר אין הדבר אפשרי, ניתן לבצען ע"י יהודי. מלאכות כאלו אסורות ברמה של 'תרי דרבנן' בלבד (מלאכות דרבנן + שביעית בזמן הזה דרבנן), ולכן בשעת הדחק ניתן לסמוך בעניינן על שיטת התרומה והגר"א. במקרים שבהם אין אפשרות להשיג פועלים נכרים אפילו למלאכות דאורייתא, יש להוריד את המלאכה לרמה של דרבנן בדרכים אחרות, כגון ע"י גרמא.

בפועל, עם השנים חלה ירידה ברמת ההקפדה על כך שמלאכות דאורייתא ייעשו רק ע"י נכרים, והיה קשה להשגיח על כך בקיבוצים שאינם דתיים. אולם, לאחרונה בעיה זו הולכת ונעלמת, כיוון שהחקלאות הולכת ומתבססת על פועלים זרים גם בשאר השנים, כך שגם מלאכות דרבנן נעשות בדרך כלל ע"י נכרים. זוהי תופעה מצערת מבחינות שונות, אולם בכל הנוגע להלכות שמיטה יש לה השלכות חיוביות, שכן היא מקלה על ההסתמכות על היתר המכירה.

איסור ספיחים

האם היתר המכירה מצליח למנוע איסור ספיחים? הרמב"ם (פ"ד, הכ"ט) קבע, כזכור, שאיסור ספיחים אינו חל על קרקע הגוי, כיוון שמטרתו היא למנוע זריעה באיסור, והגוי הרי אינו מצֻווה שלא לזרוע. מהר"י קורקוס (שם) מצדד לומר, שגם אם יהודי זרע בשדה הגוי הפירות מותרים, שלא גזרו איסור ספיחים בקרקע הגוי כלל. לעומתו, כותב הכסף משנה (שם), שאין להקל באיסור ספיחים אלא כאשר גוי זרע בקרקעו, ולא כאשר יהודי זרע בה, שהרי היהודי כן מצֻווה שלא לזרוע. לפי הכסף משנה, הדרישה לזרוע רק ע"י פועלים נכרים מעכבת גם בדיעבד - מה שנזרע ע"י יהודים אסור מצד ספיחים (בגידולים שבהם שייך איסור זה).

החזון איש (י', ו) והגרש"ז (מעדני ארץ י"ב, טו) הוסיפו וטענו, שהרמב"ם לא הקל באיסור ספיחים אלא בקרקע שהגוי מופקד על הטיפול בה ובפירותיה, כך שאין לחשוש בה לזריעה באיסור, אבל במצב הקיים לאחר היתר המכירה, שבו הגוי אינו מתעניין כלל בקרקע, והיהודי הוא שמופקד על הטיפול בה, יש לחשוש לכך שהיהודי יזרע באיסור (מה שאכן קורה פעמים רבות), וממילא גזירת ספיחים חלה במלואה על השדה, כך שהפירות אסורים אפילו אם צמחו מאליהם, וכל שכן אם נזרעו ע"י יהודי או ע"י פועלים נכרים שנשכרו על ידו. החזון איש קובע, שהקריטריון לאיסור אינו זהותו של הבעלים מבחינה פורמלית, אלא זהותו של מי שמחזיק בשדה בפועל.

פסיקה זו שומטת את הקרקע מתחת להיתר המכירה (עכ"פ בגידולים שיש בהם איסור ספיחים): גם אם זורעים ע"י גוי, עצם החשש שיהודי יזרע, אוסר את היבול מצד ספיחים. הגרש"ז מסיק, שמצדדי ההיתר ייאלצו לסמוך בעניין זה על דעת התרומה והגר"א, שבזמן הזה מותר ליהודי מלכתחילה לזרוע בשדה הגוי, כך שלא שייך לגזור על ספיחים. ואף שהרבנים המתירים לא סמכו על דעה זו להתיר את הזריעה מלכתחילה, לעניין דיעבד, באיסור ספיחים שהוא מדרבנן, ניתן להקל יותר[4].

לסיכום, היתר המכירה מבוסס על דעתם החריגה של התרומה והגר"א, שבזמן הזה ששביעית דרבנן, קניין הנכרי מפקיע את קדושת הארץ, אלא שהמתירים לא רצו להסתמך על דעה חריגה זו באיסור שבשעתו היה דאורייתא, ולא הקלו אלא בכמה דינים, שגם בזמן המקדש היו אסורים רק מדרבנן: א. מלאכות דרבנן. ב. אמירה לגוי. ג. איסור ספיחים.

למעשה, הרב קוק ידע שההיתר נשען על דעה חריגה, והאריך להוכיח שבשעת דחק גדולה ניתן לסמוך על דעת יחיד כנגד הרבים, ובפרט באיסור דרבנן (מבוא לשבת הארץ, י'; ועיין משפט כהן, סי' ס"ג וס"ט). בנוסף טען הרב קוק, שניתן לצרף עוד כמה סניפים להיתר:

א. דעת בעה"מ והראב"ד, ששמיטה בזמן הזה אינה נוהגת אלא ממידת חסידות.

ב. הספק בנוגע למניין שנות השמיטה.

ג. הגמרא בסנהדרין (כו.) מתירה לזרוע בשביעית משום ארנונא, היינו מס שנותנים למלך. הראשונים נחלקו האם הכוונה למצב של פיקוח נפש, או שמא מאחר ששביעית בזמן הזה מדרבנן, הקלו לזרוע בשביעית במקום דוחק והפסד (עיין תוס' שם). לפי הדעה השנייה, יש מקום להקל באיסורי השביעית כאשר היישוב נמצא במצב של דוחק גדול, וניתן לצרף דעה זו כסניף להקל.

ג. היתרה של המכירה

מעבר לשאלת התועלת שמביאה המכירה, יש לדון בשאלה האם בכלל מותר למכור לגוי קרקעות בארץ ישראל, שהרי משנה מפורשת היא:

"אין משכירין להם בתים בארץ ישראל, ואין צריך לומר שדות... דברי רבי מאיר. רבי יוסי אומר: בארץ ישראל משכירין להם בתים אבל לא שדות..." (עבודה זרה כ:-כא.).

הגמרא קובעת שההלכה היא כדעת ר' יוסי המקל, אולם גם לשיטתו אסור אפילו להשכיר שדות לנכרי בארץ ישראל, וכל שכן למכור. בגמרא מבואר, שמכירת בתים לגוי בארץ ישראל אסורה מן התורה, על פי הפסוק בפרשת עקב, המתייחס לשבעת עמי כנען: "החרם תחרים אֹתם, לא תכרֹת להם ברית ולא תחנם" (דברים ז', ב). פשטות הפסוק היא, שיש להרוג את עמי כנען ולא לרחם עליהם ולהשאירם בחיים, אולם הגמרא דורשת מפסוק זה כמה איסורים נוספים:

"לא תחנם - לא תתן להם חנייה בקרקע. דבר אחר: לא תחנם - לא תתן להם חן (רש"י: שלא יאמר כמה עובד כוכבים זה נאה). דבר אחר: לא תחנם - לא תתן להם מתנת חנם" (שם כ.).

האיסור הראשון: "לא תתן להם חנייה בקרקע", הוא המקור לכך שאסור למכור לנכרי בית בארץ ישראל. הגמרא קובעת שמכירת שדות לגוי חמורה יותר ממכירת בתים, שכן מלבד החנייה של הגוי בקרקע, יש לה גם תוצאה שלילית נוספת: הפקעת חיוב המעשרות מן הקרקע. ומאחר שמכירת השדות כה חמורה, גזרו חכמים שאסור אפילו להשכיר שדות לגוי בארץ ישראל, כדי שלא יבוא למוכרם, ואילו על השכרת בתים לא גזרו חכמים (לדעת ר' יוסי).

מכירת שדות לגוי כרוכה אפוא באיסור דאורייתא[5], ולא זו בלבד, אלא שה'רווח' שרוצים להשיג במכירה: הפקעת איסורי השביעית, עשוי להיות בעצמו אחת הסיבות לאיסור, כפי שאמרה הגמרא לעניין הפקעת המעשר[6]. בעיה זו הטרידה מאוד את הרבנים שתמכו בהיתר המכירה, והם התאמצו למצוא סברות שונות להקל באיסור זה, וכן הצעות מעשיות שונות שנועדו להתגבר עליו. להלן נסקור כמה מן ההצעות השונות שהועלו ואת המחלוקת בעניינן[7].

סברות שונות להתיר

יש שהציעו למכור את הקרקעות למוסלמי דווקא, מתוך הנחה שהאיסור חל רק על עובדי עבודה זרה, ומוסלמי המאמין באל אחד אינו מוגדר ככזה (מזבח אדמה יו"ד, סי' קנ"א; משפט כהן, סי' ס"ג). השאלה היא, האם האיסור אמנם מוגבל לעובדי עבודה זרה. בגמרא בעבודה זרה (כ.) מבואר, שהתורה אומרת לגבי נבלה, "לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה, או מכֹר לנכרי" (דברים י"ד, כא), כיוון שרק לגר מותר לתת במתנה, אבל לנכרי חייבים למכור, שהרי אסור לתת לו מתנם חינם. מכאן דייקו התוס' (שם, ד"ה "דאמר"), שאיסור "לא תחנם" נוגע לכל נכרי. וכן פסקו הבית יוסף (חו"מ רמ"ט, ב) והש"ך (יו"ד קנ"א, יח), שהאיסור לתת מתנת חינם נוגע גם למוסלמים[8].

אמנם, הרב קוק (משפט כהן שם) הציע, שרק האיסור לתת מתנם חינם מתייחס לכל האומות, לאור הפסוק "או מכור לנכרי", ואילו האיסור לתת חנייה בקרקע מוגבל לעובדי עבודה זרה, כפי שנראה מהפסוק "לא ישבו בארצך פן יחטיאו אותך לי כי תעבוד את אלוהיהם" (שמות כ"ג, לג). הוא מסתייע גם בדבריו של הראב"ד (הלכות עבודת כוכבים פ"י, ה"ו), שאף שלא ניתן לקבל היום גר תושב באופן פורמלי, מותר להושיב בינינו אדם שעומד בגדרים של גר תושב. עכ"פ, גם הרב קוק מודה שלא ניתן לסמוך על סברה זו לבדה.

הצעה אחרת מבוססת על דבריו של הרמב"ם:

"ומפני מה אין מוכרין להן? שנאמר 'ולא תחנם' - לא תתן להם חנייה בקרקע, שאם לא יהיה להם קרקע, ישיבתן ישיבת עראי היא" (הלכות עבודת כוכבים פ"י, ה"ד).

הבעיה במכירת הקרקע היא, שגוי שאין לו קרקע יושב בארץ רק באופן עראי, ובזכות הקרקע שהוא קונה נעשית ישיבתו קבע. לפי זה, היה מי שהציע למכור את הקרקעות לגוי שכבר יש לו קרקעות בארץ ישראל, כך שלא המכירה שלנו היא שתעביר אותו מישיבת עראי לישיבת קבע (משפט כהן, סי' ס"ח ומבוא לשבת הארץ פרק י"ב, בשם ר' זלמן שך). החזון איש (כ"ד, א) וספר השמיטה (עמ' קח) דחו סברה זו, וקבעו בפשטות שכל תוספת של קרקע הופכת את ישיבתו של הגוי בארץ לקבועה יותר, "וחס ושלום לנהוג קלות ראש בלא תעשה דאורייתא" (לשון החזון איש).

הרב קוק (שם) השתעשע ברעיון, שלפי הדעה שקדושת הארץ פקעה, גם האיסור "לא תחנם" אינו נוהג היום מן התורה. באופן דומה, לפי הרמב"ם ששביעית אינה נוהגת היום מן התורה, כיוון שנאמר בה "כי תבואו", וצריכים 'ביאת כולכם', כך גם איסור "לא תחנם" אינו נוהג היום מן התורה, כיוון שנאמר בו "כי יביאך". החזון איש (שם) דחה: איסור "לא תחנם" קשור למצווה לבער עבודה זרה מן הארץ, ונובע מן הרצון שארץ ישראל תהיה מיושבת ביהודים ולא בגויים, ושיקולים אלו שייכים גם בזמן הזה, ואינם תלויים כלל בקדושת הארץ או ב'ביאת כולכם'.

סברה נוספת להתיר מבוססת על דברי הרמב"ן והר"ן בגיטין (לח:), בנוגע לאיסור לתת לנכרים מתנת חינם. לדבריהם, איסור זה אינו קיים אלא אם היהודי מרחם על הגוי ונותן לו מתנה בחינם, אולם אם היהודי עושה את הדבר להנאת עצמו אין בכך איסור. וכך נימקו הרמב"ן והר"ן את מעשהו של ר' אליעזר, ששחרר את עבדו כדי שישלים מניין, אף שסתם כך אסור לאדם לשחרר את עבדו. באופן דומה, טענו כמה אחרונים, מותר למכור את השדות לנכרי, כאשר המטרה היא להיטיב עם היהודי המוכר, כפי שקורה בהיתר המכירה (עיין משפט כהן, סי' נ"ח).

החזון איש (כ"ד, ד) דחה סברה זו, וטען שאין להשוות בין האיסורים השונים הנלמדים מ"לא תחנם": האיסור לתת מתנת חינם מתמקד ברגש הנלווה אל המעשה, שהיהודי מרחם על הגוי ומיטיב עמו, ולכן האיסור אינו קיים כאשר היהודי נוהג כן לטובת עצמו, כדברי הרמב"ן והר"ן, ואילו האיסור לתת לגוי חנייה בקרקע אינו מתמקד במעשה אלא בתוצאה, שהגוי מקבל מקום חנייה בארץ ישראל, ולכן אין זה משנה מה האינטרס, כל שהגוי מחזק את אחיזתו בארץ, הדבר אסור (ועיין בספר השמיטה שם, שדחה באופן קצת אחר).

ברם, גם אם נקבל את סברתו של החזון איש, עדיין יש מקום להקל יותר בנידון שלנו, שכן לא רק מבחינת הכוונה, אלא גם מבחינת התוצאה, היתר המכירה מחזק בסופו של דבר את היישוב היהודי, ולא את אחיזתו של הגוי בארץ. הנחת המתירים היא, שבלא היתר המכירה יתקשה היישוב היהודי להתקיים, אנשים מחו"ל לא ירצו לעלות לארץ, והיישוב יעמוד בסכנת כליה. ממילא, דווקא מי שמחמיר בעניין זה עלול בסופו של דבר לחזק את חנייתם של הנכרים בארץ, ואילו מכירה זמנית של הקרקעות לנכרים עשויה לחזק את האחיזה היהודית בה[9].

החזון איש (שם) רומז לסברה זו, וכותב שגם אם בפועל נראה שהמכירה אינה מחזקת את אחיזת הנכרי בארץ, "לא ניתנה תורה לשיעורין". התורה אוסרת מכירת קרקעות לגוי, הגורמת בדרך כלל לחיזוק אחיזתו של הגוי בארץ, ומכאן והלאה מוגדרת פעולה כזו כמעשה עבֵרה, גם אם במקרה מסויים נראה כאילו היא אינה גורמת לתוצאה זו.

מכירה לזמן

בסופו של דבר, גם הרבנים המתירים לא רצו לסמוך על סברה זו לבדה, אלא ניסו לבצע את המכירה באופן כזה, שפעולת המכירה עצמה תהיה שונה ממכירה רגילה, ותשקף את העובדה שהגוי אינו מקבל כאן חנייה בקרקע. כך נולד הרעיון של מכירה לזמן. מכירה לזמן היא אופציה הלכתית מוכרת, שעל פיה הקונה זוכה בנכס לתקופת זמן קבועה מראש, ובסוף התקופה בעלותו פוקעת באופן אוטומטי, והנכס חוזר לרשות המוכר. וכך כתב הרמב"ם:

"המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב, הרי זה מכירה, ומשתמש הלוקח בגוף כחפצו, ואוכל הפירות כל זמן המכירה, ובסוף תחזור לבעליה. ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפירותיה? שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע, ולא יבנה ולא יהרוס, אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב, כמו שעושה הקונה קניין עולם לעולם" (הלכות מכירה פכ"ג, הל' ה-ו).

כבר לפני יותר ממאתיים שנה הציע בעל שמן המור (יו"ד, סי' ד'), למכור את הקרקעות לגוי במכירה לזמן כדי לברוח מאיסורי השמיטה, ובעקבותיו הורה ר' יצחק אלחנן ספקטור, לבצע את היתר המכירה בדרך זו. הצעה זו כרוכה בהליכה בין הטיפות: היא מניחה שמכירה לזמן היא מספיק משמעותית כדי להפקיע את איסורי השמיטה ולהתיר את העבודה בשדה (לדעת התרומה והגר"א), אך היא אינה חזקה דיה כדי להיכלל באיסור "לא תחנם".

ההנחה הראשונה מבוססת על דברי הרמב"ם הנ"ל. מדבריו נראה, שכל זמן שהקרקע נמצאת אצל הקונה לזמן, אין שום הבדל בינו לבין מי קונה לעולם. ההבדל הוא רק בכך, שביום בהיר אחד הבעלות שלו תפקע פתאום, אבל עד שהרגע הזה יגיע, אין שום הבדל בינו לבין הקונה לצמיתות. ממילא ניתן להניח, שכל זמן שהקרקע אצל הקונה הגוי, היא מופקעת מאיסורי שביעית, בדיוק כמו קרקע שגוי קנה לצמיתות.

אולם, הנחה זו אינה פשוטה. המגיד משנה ואחרים כבר עמדו על כך, שהרמב"ם למד את דינו מדין מכירת קרקעות בזמן שנהג היובל: הרי באותו הזמן כל מכירת קרקעות היתה בעצם מכירה לזמן, שהרי בשנת היובל תחזור הקרקע למוכר, ובכל זאת היה הקונה רשאי לעשות בקרקע כרצונו, וממילא הוא הדין במכירה לזמן קצוב. אולם אם ההשוואה בין שני הדברים היא מלאה, הרי בגמרא בגיטין (מח.) נאמר בפירוש, שבזמן שנהג היובל, מי שקנה קרקעות לא היה בידיו אלא קניין פירות בלבד, ואם למשל הביא הקונה ביכורים, לא יכל לומר "האדמה אשר נתת לי", מאחר שגוף האדמה אינה שלו אלא הפירות בלבד[10]. מרכיב מרכזי בקניין הגוף הוא העובדה שהבעלות היא תמידית. בעלות שצפויה לפקוע פתאום אינה בעלות מלאה מלכתחילה. וכך כתב הר"ן (נדרים כט. ד"ה "אמר"), "דכל קנין שאינו עולמית, קנין פירות בלחוד מיקרי". מכאן שהשוואת הרמב"ם נוגעת רק לאופן שבו רשאי האדם לנהוג בקרקע, אולם מבחינה מהותית, מי שקונה קרקע לזמן אינו מחזיק בה באופן מלא כמו מי שקונה קרקע לצמיתות.

זאת ועוד: הראב"ד (על הרמב"ם שם) נוטה לחלוק על הרמב"ם, ולומר שהקונה קרקע לזמן קצוב גרוע יותר ממי שקנה קרקע בזמן שהיובל נהג, ואינו רשאי לבנות ולהרוס בה כרצונו. ייתכן שלדעתו קניית קרקע בזמן שהיובל נהג נחשבת עקרונית כקנייה לצמיתות, אלא שכאשר מגיעה שנת היובל, כאילו נולד גורם חדש שמפקיע את הקרקע מרשות הקונה, כך שהמכירה אינה נחשבת מוגבלת מלכתחילה, משא"כ במקרה שהמוכר הגביל מראש את המכירה לזמן קצוב.

וכן מצאנו בתחומים שונים, שמכירה לזמן אינה נחשבת מכירה גמורה. הרא"ש (סוכה פ"ג, סי' ל') למשל כותב, שהמקבל אתרוג במתנה לזמן קצוב אינו יכול לצאת בו ביום הראשון, כיוון שאינו בגדר "לכם". כך עולה גם מהריטב"א בקידושין (ו: ד"ה "ה"ג"), וכן פסק השו"ע (או"ח תרנ"ח, ה)[11].

כדי להתגבר על בעיה זו, הכניסו בשטר המכירה סעיף הקובע בפירוש, שהגוי מקבל את הקרקע "בקניין גמור ומוחלט, גוף ופירות, ויש לו רשות לחפור בהם בורות שיחין ומערות, ולשנותם בכל מיני שינויים".

גם ההנחה השנייה, הקובעת שמכירה לזמן אינה כלולה באיסור "לא תחנם", אינה מובנת מאליה. הנחה זו מבוססת על הסברה, שאחיזה זמנית של הגוי בארץ אינה ראויה להיקרא "חנייה", ואינה מוציאה את הגוי ממצב של ישיבת עראי, שהרי היא עצמה ארעית. ברם, מהגמרא בעבודה זרה (יט:, כ:) עולה, שגם מכירה של צמחים המחוברים לקרקע אסורה משום "לא תחנם", אף שאורך החיים שלהם מוגבל, ומכאן נראה, שהאיסור קיים גם במכירה לזמן.

הרבנים המתירים נשענו בעניין זה על דבריו של החינוך (מצווה של"ט) בשם הרמב"ן, שמותר למכור קרקע בארץ ישראל לגוי, אם מתנים עמו מראש שיחזיר את הקרקע בהמשך. ובנוגע לקושיה דלעיל הסבירו האחרונים, שצמחים המחוברים לקרקע נחשבים חלק מן הקרקע, והמכירה שלהם נחשבת כמכירה לצמיתות, ומה שבפועל הם כלים ואינם מתקיימים אין זו גריעותא במכירה אלא בעיה צדדית (משפט כהן, סי' ס"ג; ספר השמיטה, עמ' קיג).

ועדיין מתעורר קושי בולט מכיוון אחר: גם אם איסור מהתורה אין כאן, הרי ראינו שמדרבנן יש איסור אפילו להשכיר שדה לגוי, קל וחומר שאסור למכור לו את הקרקע באופן מלא לזמן קצוב. הרב קוק (משפט כהן, סי' ס"ה) תירץ, שהשכרה היא מקרה שכיח, ולכן גזרו עליה חכמים שמא ימכור, ואילו מכירה לזמן אינה שכיחה, ו"מלתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן". נמצא שמכירה לזמן יצאה מכלל מכירה, ולכלל השכרה לא הגיעה.

מכירת הצמחים על מנת לקוץ

בגלל הפקפוקים השונים בנוגע למכירה לזמן, הציע הרב נפתלי הרץ, רבה הראשון של יפו, פתרון אחר: למכור לגוי רק את העצים והצמחים המחוברים לקרקע, עם השכבה העליונה של הקרקע הנחוצה ליניקתם, ולהתנות עם הגוי שעליו לעקור את הקרקע הזו והצמחים המחוברים לה, ולהעבירם לקרקע אחרת השייכת לו. מקור ההצעה בדברי המשנה:

"אין מוכרין להם במחובר לקרקע, אבל מוכר הוא משיקצץ. ר' יהודה אומר: מוכר הוא על מנת לקוץ"
(עבודה זרה יט:).

מהמשנה עולה, שאיסור "לא תחנם" נוגע גם למכירת צמחים מחוברים לקרקע, כפי שהזכרנו לעיל, אולם, לדעת ר' יהודה, האיסור אינו קיים אם מתנים עם הגוי שיקצוץ את הצמחים, וכך פסק הרמב"ם (עבודת כוכבים פ"י, ה"ד) להלכה. כדי שהמכירה תכלול גם את הצמחים שיגדלו לאחר ביצוע המכירה, וגם כדי להתגבר על האיסור לקצוץ עצי פרי ("לא תשחית את עצה"), תיקן הרב הרץ שימכרו גם את השכבה העליונה של הקרקע, ואת הכל יצטרך הגוי להעביר כמו שהוא למקום אחר. הגוי כמובן לא יעשה זאת, אולם המכירה נוסחה באופן כזה, שאם הגוי לא יבצע את המוטל עליו המכירה לא תתבטל, אלא המוכר יהיה רשאי לקיים את התנאי בעצמו, לעקור את הקרקע והצמחים, ולהעביר אותם למקום אחר הנמצא ברשות הקונה. ההנחה היתה, שעצם העובדה שהגוי שרוי בפחד תמידי, שבכל עת יוכל היהודי לבוא ולעקור את עציו, די בה כדי שנאמר שאין לגוי חנייה בקרקע, אלא אחיזה ארעית בלבד.

גם את הפתרון הזה ניתן לתקוף משני הכיוונים. מצד אחד, לא ברור שמכירה כזו מועילה להפקיע איסורי שביעית. הרי מה שמחייב את הצמחים הללו במצוות התלויות בארץ בכל השנים, אינו שכבת הקרקע הסמוכה להם בלבד, אלא החיבור של קרקע זו לכדור הארץ, ואילו היו האדמה והצמחים בעציץ המנותק מן הארץ, לא היו הצמחים חייבים במצוות אלו מן התורה. ממילא, מאחר שהמכירה לא שינתה את הבעלות של הקרקע כולה, אלא רק את זו של שכבת הקרקע העליונה, ספק אם יש בכך כדי להפקיע את החיוב במצוות. הדבר דומה לעציץ נקוב של נכרי המונח על קרקע של יהודי, שאין זה ברור כלל שמה שגדל בו מופקע מן המצוות התלויות בארץ (עיין חזון איש כ"א, ט וספר השמיטה, עמ' קטו).

מצד שני, גם הבעיה של "לא תחנם" לא בהכרח נפתרת במכירה זו. ראשית, המשנה התירה למכור רק את הצמחים עצמם, ולא ברור שהתירו למכור גם את הקרקע הסמוכה להם (מעדני ארץ א', ח). מעבר לכך, ההיתר של המשנה מבוסס על כך שהגוי באמת יקצוץ את הצמחים, ואילו כאן ברור שאין כוונה לאף אחד לקצוץ אפילו צמח אחד. והרי כל עיקרה של המכירה לא נועד אלא לקיים את האילנות והגידולים ולבצע בהם גם מלאכות של 'לאברויי' ולא רק 'לאוקמי', ואם מותנית כל המכירה בעקירת כל הצמחים, הרי זו הערמה גלויה וניכרת (ספר השמיטה שם; מעדני ארץ א', יא; ועיין 'הוראת שעה', עמ' קכג).

שילוב שתי המכירות

מאחר ששני הפתרונות אינם פשוטים, החלו לנסות לשלב את שניהם יחד, בווריאציות שונות. בסופו של דבר התקבל נוסח המכירה שהציע הרב קוק, שעל פיו נעשות שתי המכירות במקביל: גם הקרקע כולה נמכרת לזמן, וגם הצמחים נמכרים על מנת לקוץ, "ואין מכירה אחת מעכבת את חברתה כלל וכלל". בנוסף, משתדלים למכור את האדמות דווקא למוסלמי שכבר יש לו קרקע בארץ, כדי שנוכל לצרף בתור סניף להקל את כל הסברות שהוזכרו לעיל.

בכל הנוגע להפקעת איסורי השביעית, יכולה הכפילות הזו רק להועיל: אם פתרון אחד אינו מצליח להפקיע, אולי חברו יצליח יותר. אולם בכל הנוגע לאיסור "לא תחנם", הרי המצב רק הורע יותר, שהרי ראינו ששני הפתרונות אינם נמלטים בוודאות מן האיסור, וכאשר אנו משתמשים בשניהם, אנו רק מגדילים את הסיכוי לעבור על איסור דאורייתא.

האמת היא, שבפועל מתבצעת תמיד רק מכירה אחת, שכן הרב קוק, בניגוד לרב הרץ, תלה את חלות המכירה של הצמחים בכך שהגוי יעקור אותם, ומאחר שהגוי הרי לא יעקור אותם, המכירה הזו לעולם אינה חלה, ואנו נשארים עם המכירה הראשונה בלבד: מכירת הקרקע כולה לזמן. אולם גוף הדבר תמוה מאוד: אם ברור שהמכירה השנייה לא תחול, בשביל מה בכלל הוסיף אותה הרב קוק לנוסח המכירה? וכבר תמה על כך הגרש"ז (מעדני ארץ א', טו-יח), ונשאר בצריך עיון.

למעשה, למרות התמיהות הרבות על נוסח המכירה של הרב קוק, זהו הנוסח שהתקבל, וכך נעשתה המכירה בכל השנים. רבים מרבני הדורות האחרונים דנו בפרטי נוסח זה, אך התייחסו אליו כאל משהו מקודש, ולא העזו לשנות אותו אלא בפרטים קטנים בלבד[12]. רק בשמיטה האחרונה (תשס"ח) 'העזה' ועדת השמיטה של הרבנות הראשית, בראשות הרב זאב וייטמן, לנסח מחדש את הסכם המכירה, וכך גם להתגבר על הקשיים בנוסח הישן, וגם להתאים את המכירה למידת ההבנה וגמירות הדעת של החקלאי הממוצע[13].

מכירה על מנת להחזיר

הנוסח החדש שונה באופן מהותי מן הישן. אין בו מכירה של צמחים על מנת לקוץ, וגם לא מכירה של הקרקע לזמן, אלא רק מכירה על מנת להחזיר. בהלכה אנו מוצאים חילוק ברור בין קניין לזמן לבין קניין על תנאי. קניין לזמן הוא העברת בעלות המוגבלת מראש לזמן קצוב, באופן שבתום הזמן תפקע הבעלות והנכס יחזור אל המקנה, כפי שראינו לעיל. מכירה על תנאי, לעומת זאת, היא מכירה גמורה בלא שום סייג ומגבלה, אלא שישנו מנגנון חיצוני הקובע, שכדי שהמכירה תחול צריך להתמלא תנאי מסויים. כך, למשל, אם אדם מקנה לחברו חפץ על מנת שירד גשם באותו היום, אזי אם ירד גשם החפץ נקנה לו באופן מלא, ואם לא ירד גשם החפץ אינו נקנה לו כלל. באופן דומה, ניתן להתנות את הקניין בפעולה שצריך לבצע הקונה, כגון ציור או אכילת תפוח, וכך הקניין יחול רק אם הקונה יבצע את אותה פעולה. המוכר יכול גם לבחור, האם הוא רוצה שהקניין יחול רק משעת קיום התנאי והלאה, או שהקניין יחול כבר מעכשיו, אלא שהוא יתבטל למפרע אם התנאי לא יתקיים.

מכירה (או מתנה) על מנת להחזיר דומה בדיוק לקניין כזה. הקונה מקבל את הנכס כבר עכשיו באופן מלא ובלי שום סייג, כך שהמכירה כשלעצמה היא לצמיתות, אלא שהיא מותנית בכך שהקונה יבצע פעולה מסויימת: ימכור את הנכס בחזרה למוכר, בעוד שבוע למשל. אם הקונה לא ימלא תנאי זה, נמצא שהמכירה לא חלה מלכתחילה. אם הקונה ימלא את התנאי, נמצא שהוא קנה את הקרקע לצמיתות, אלא שהוא מכר אותה בחזרה לאחר שבוע. בניגוד למכירה לזמן, כאן הבעלות אינה פוקעת מעצמה, אלא הקונה מקנה את הנכס בחזרה למוכר.

קניין כזה מוזכר בגמרא בהקשרים שונים, ומדבריה עולה שהוא נחשב קניין גמור, בדיוק כמו קניין המותנה בפעולה אחרת (ראה למשל קידושין ו:). אמנם, מבחינה מעשית הקונה נאלץ להחזיק בחפץ לזמן קצר בלבד, אולם הדבר אינו נובע ממגבלה במכירה עצמה: המכירה עצמה היא גמורה, ונסיבות חיצוניות הן שהכריחו את הקונה להקנות את החפץ בחזרה תוך זמן קצר.

ממילא ברור, שמכירת האדמות לגוי על מנת שיחזיר אותן לאחר השמיטה, מועילה להפקיע את איסורי השביעית, שהרי המכירה היא גמורה ואינה מוגבלת בזמן. מצד שני, יש מקום לומר שמכירה כזו אינה כלולה באיסור "לא תחנם", ועכ"פ אינה גרועה ממכירה לזמן, שהרי בשני המקרים מבחינה מעשית הגוי לא יקבל חנייה בקרקע, אלא ייאלץ להחזירה בקרוב. וכן כתב החינוך (מצווה של"ט) בשם הרמב"ן שהוזכר לעיל, ש"אם התנה עם הגוי להחזירה מותר למוכרה לו". בנוסף ניתן לצרף לכך את הסברות השונות להקל שראינו לעיל, ובראשן הסברה האומרת, שהאיסור אינו שייך במכירה שמטרתה לחזק את היישוב היהודי בארץ.

למעשה, הרעיון של מכירה על מנת להחזיר כבר הוצע בעבר ע"י כמה אחרונים (ספר השמיטה, עמ' קיב; מעדני ארץ ט"ו, ח; י"ז, ג), וכנראה שלא יישמו אותו, משום שיש בו סיכון רב, שהרי אם הגוי לא יקיים את התנאי, תתבטל המכירה למפרע. אולם כיום הוחלט לבחור בפתרון זה שיש בו עדיפות מבחינה הלכתית, ולבנות את המכירה כך שיהיה ברור שהגוי יקיים את התנאי.

לסיום יש להעיר, שאפילו אם מכירת הקרקעות אסורה מן התורה, אין הדבר פוגע בחלות המכירה ובמעמדם של הפירות, כך שכל הדיון בעניין "לא תחנם" נוגע רק לחקלאים, ולא לצרכנים. אמנם, החזון איש (כ"ד, ד; כ"ז, ז) טען, שמאחר שבעל השדה אינו מוכר אותו לגוי באופן ישיר, אלא נותן הרשאה לרבנות הראשית, והיא זו שמארגנת את המכירה, הרי שאם המכירה אסורה משום "לא תחנם", אומרים "אין שליח לדבר עבֵרה", השליחות של הרבנות בטלה, וממילא המכירה אינה חלה כלל, מה שמשפיע גם על מעמדם של הפירות.

ברם, כמה אחרונים חלקו על כך, וטענו שאפילו אם המכירה אסורה, ישנם כמה טעמים להקל ולומר, שאין בכך כדי לבטל את השליחות ואת מעשה המכירה[14]. בכל מקרה, בשמיטה הנוכחית התחילו לבצע את המכירות באופן ישיר בלי שליחות: בעל השדה מוכר את הקרקע למינהל מקרקעי ישראל, והמינהל מוכר את הקרקע ישירות לגוי, וממילא הבעיה שהעלה החזון איש כבר אינה קיימת.

את שאר הדיונים הנוגעים להיתר המכירה נראה בע"ה בשיעור הבא.

 

---