חוזים
הבעיות
קניין דברים
ישנה בעיה חריפה במשפט העברי בנוגע לדיני חוזים. יסוד הבעיה בדין "קניין דברים": 
"משנה - השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר, בונין את הכותל באמצע..." 	(בבא בתרא ב.).
"גמרא - ...במאי אוקימתא למתניתין - בשאין בה דין חלוקה; אי בשאין בה דין חלוקה, כי רצו מאי הוי?! נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי?! קניין דברים בעלמא הוא!..."	
 	(בבא בתרא ג.).
הגמרא מעמידה את המשנה במקרה ששותפים החליטו לחלוק את החצר המשותפת בין שניהם. הגמרא מקשה איזה תוקף יש להחלטה כזו; אגב הדיון, הגמרא מסבירה שגם אם חיזקו את החלטתם על ידי מעשה קניין, אין שום ערך לקניין כזה, שאינו מקנה שום נכס ממשי. זהו, בלשון הגמרא "קניין דברים". המאירי מסביר כי הגדרת "קניין דברים" מתייחסת למה שאנו היינו מכנים "חוזה":
"קניין דברים זה שפסקנו שאינו קניין, עניין הדברים, כל שאינו קונה עכשיו בעיקר העניין, אלא שמבטיח על עיקר העניין שיעשהו, וקונין ממנו על כך. כגון שהוא מבטיחו שימכור לו קרקע פלוני למחר או אחר זמן, אין קונין ממנו על גוף המכירה, שהרי אינו מוכרו עכשיו, אלא קונין ממנו שימכור לאחר זמן; או שישתתף עם פלוני, או שיקדש את בתו של פלוני, או שיחלוק עמו קרקע פלוני המשותף לשניהם"	(המאירי שם).
מהגמרא עולה לכאורה כי בלי קניין ממשי אין דרך לעגן את הסכמתם של שני הצדדים לחלוק את השדה, וכל אחד מהם יכול לחזור בו. ואין די במעשה קניין ערטילאי, שהוא בגדר "קניין דברים", אלא יש צורך בקניין ממשי בחפץ מסוים, ורק לו יש תוקף משפטי. במשפט הרומי הייתה מוסכמה: pacta sunt servanda - חוזה יש לקיים. הכלל הזה הפך לאקסיומה בסיסית של שיטות המשפט המודרניות. לעומת זאת, במשפט העברי מאוד לא פשוט להבין מדוע באמת צריך לקיים חוזה, שאינו מעורה בקניין ממשי. 
אסמכתא
בעיה נוספת בדיני חוזים בהלכה היא בעיית אסמכתא. גם כאשר מצליחים להתגבר על בעיית קניין דברים, ישנה בעיה נוספת בחוזה שיש בו תנאי. כאשר אחד הצדדים בטוח שהתנאי לא יתקיים, וממילא לא יצטרך לעולם להגשים את הסנקציה הגלומה בו, הרי שהחוזה נחשב "אסמכתא", היינו - שנעשה מתוך גמירות דעת חלקית ופגומה, ואינו תופס כלל. כך מגדיר הרשב"ם "אסמכתא": 
"אסמכתא - המבטיח לחברו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד, וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן, וכשיגיע הזמן ייאנס ולא יוכל לקיים. 	
לא קניא - ואינו נתפס בתנאו, ולא יפסיד בכך"		
 	(רשב"ם בבא בתרא קסח.).
הרמב"ם מביא דוגמה לאסמכתא: 
"אם התנה ואמר לו: אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני, או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה או אמכרנו לך בכך וכך; והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחַר שקיים התנאי - לא קנה, שזו היא אסמכתא"	
	(רמב"ם, הלכות מכירה י"א, ג). 
מאליו מובן שדיני אסמכתא מגבילים מאוד את השימוש בחוזים, שהרי פעמים רבות חוזים מדברים על חיוב עתידי מותנה, כגון על סנקציה לחוזר בו מן ההסכם. אם קבלן מתחייב שבמקרה שלא יסיים את הבניין בזמן הוא ישלם קנס גבוה, אפשר לכאורה לראות תנאי זה כ"אסמכתא": הקבלן לא גמר בדעתו בשעת עשיית החוזה לשלם את הקנס, כי היה בטוח שיצליח לסיים את הפרוייקט בזמן. 
המעמד המוסרי
מבחינה מוסרית חכמינו גינו מאוד מי שאינו עומד בדיבורו, ומפר חוזה שהסכים לו, גם אם לחוזה אין תוקף משפטי מחייב:
"הנושא ונותן בדברים בלבד, הרי זה ראוי לעמוד לו בדבורו, אף על פי שלא לקח מן הדמים כלום, ולא רשם, ולא הניח משכון. וכל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר... הרי זה ממחוסרי אמנה, ואין רוח חכמים נוחה הימנו"	(רמב"ם, הלכות מכירה ז', ח).
כך כתב בנושא זה אחד מן האחרונים, ר' אלעזר משה הלוי הורביץ, על תוקפה המוסרי של החובה לקיים חוזה: 
"והנה כל אשר עיניים לו יחזה ברור בתורה ונביאים וכתובים ובדברי חז"ל במקומות אין מספר עוצם החיוב בדבר, שמבטיח איש לרעהו ומסמיכו ברור על זה באיזה דבר הנהוג... ומה היא הכריתת ברית המוזכרת במקומות אין מספר, ונהגה גם לפני מתן תורה, והיא איננה ממצוות בני נוח. ולא עוד, אלא שכל משפטי תורתנו הקדושה, אפילו החמורות שבחמורות, לא נתאוששו יסודותיהן בישראל כי אם בעוברם בברית, ומה תועיל הכריתות ברית באין תורה?!... הלא בהכרח יודה כל משכיל, כי עניין ההאמנה והבטחה היא חותם טבעת בורא עולמו לעבודתו, ובלעדה לא תיכון שום מצווה לאזהרה. לכן לא תבוא במספר מצוות לבני נוח ולישראל, כמו מצוות אמונת השי"ת ותורתו... אבל הבטחת האדם לעשות רצון אחרים, כל שהסמיכוהו בקיום דבר הנהוג בדיבור או במעשה הוא חיוב קדום, מיום ברוא אדם בארץ"	(אהל משה, ח"ב, סי' קל"ח). 
לעתים הפרת חוזה מובילה גם לסנקציה משפטית ממשית - קללת "מי שפרע": 
"מי שנתן הדמים ולא משך הפירות, אף על פי שלא נקנו המיטלטלין, כמו שביארנו, כל החוזר בו, בין לוקח בין מוכר, לא עשה מעשה ישראל, וחייב לקבל 'מי שפרע'... וכיצד מקבל 'מי שפרע'? אוררין אותו בבית דין, ואומרין: 'מי שפרע מאנשי דור המבול, ומאנשי דור הפלגה, ומאנשי סדום ועמורה, וממצרים שטבעו בים, הוא ייפרע ממי שאינו עומד בדיבורו'; ואחר כך יחזור הדמים"	
 	(רמב"ם, מכירה ז', א-ב). 
אמנם, דין "מי שפרע" מוגבל רק למקרים מסוימים מאוד, ואינו סנקציה כללית על כל הפרת חוזה. ועוד: גם "מי שפרע" אינו כולל זכות לכפות על קיום החוזה. ואם כן, עדיין נותרים אנו במבוכה בתחום המשפטי הצרוף. 
התחייבות להקנאה עתידית
בשעת הנישואין בעל מתחייב בכתובה לשלם לאשתו סכומים מסוימים, אם חלילה יתגרשו או שימות; וסכומים אלו יכולים להגיע לסך גבוה. התוספות במסכת כתובות הקשו איך יכול בעל לשעבד נכסיו לאשתו, שהרי מדובר בדבר שלא בא לעולם, ולא חל בו קניין; והתחייבות, כידוע, אינה תקפה בלי קניין: 
"אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה מוסיף - תימה, דעכשיו נהגו שכותב חתן לכלה מאה ליטרין, אע"פ שאין לו שוה פרוטה. דבשלמא כשיש לו, הוא משעבד נכסיו לזה החוב, והואיל ונתחייב, אפילו נאבדו אלו הנכסים וקנה אחרים הם משתעבדים, אע"פ שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכל מקום אדם משעבד דבר שלא בא לעולם... אבל אותו שאין לו, היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחרי כן, כיון שלא נתחייב לה, היינו דבר שלא בא לעולם! ושאל ר"י לרבי אליהו והשיב לו דמצינו כעניין זה בפרק השוכר את הפועלים, דתניא: מתנה שומר חינם להיות כשואל, ופריך: במאי, בדברים?! ומשני: בשקנו מידו. משמע, בכל עניין, אע"פ שאין מקנה לו שום נכסים, אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים, כל שעבודו מעתה. ואין זה קניין דברים בעלמא, דקניין דברים לא הווי אלא כההיא דריש בבא בתרא, שקנו מידם לחלוק חצר שאין בה דין חלוקה; אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד ואין זה קניין דברים בעלמא"	(תוספות כתובות נד:).
כאן מדובר בהתחייבות עתידית מותנית: אם יגרשה או ימות יתחייב לשלם סכום מסוים. לכאורה היינו אומרים שיש כאן שעבוד נכסים בלבד. אך מדברי ר' אליהו משמע שגם בהתחייבות מותנית שאדם נוטל על עצמו אפשר להתייחס למצב כאילו גופו משתעבד להתחייבות זו, אף שאין כאן חוב מיידי (כדין מִלווה), ועל כן ההתחייבות חלה מיד, ואין בזה קניין דברים. וכן פירש הפני-יהושע: 
"כיוון שאמר בלשון חיוב, ומחייב גופו לקיים זה התנאי, וכיוון שחל עיקר החיוב בשעת התנאי, ממילא אשתעבדו נכסיו, בין אם היה לו עכשיו, או אם לא היה לו וקנה אח"כ... ומשום הכי שייך נמי השעבוד בגופו לעניין חיוב תוספת כתובה, אפילו אי לית ליה נכסים עכשיו. ומהאי טעמא הוציאו הפוסקים דכל מה שאדם אומר בלשון חיוב מהני, אפילו בדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו"	
	(פני יהושע, שם).
מכאן עולה לפחות סוג אחד של חוזה - חוזה בדבר שעבוד עתידי - חל, משום שהוא נתפש מבחינה הלכתית כשעבוד הגוף של המתחייב, שחל מעכשיו. 
ראשונים רבים כתבו שאדם יכול גם לחייב עצמו להקנות בעתיד נכס לחברו, שבכך משעבד עצמו לחיוב זה (למשל, בעל התרומות, שער ס"ד, ח"ב, א). וכן פסקו גם הטור והשולחן ערוך: 
"המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו - חייב; ואע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה, ואפילו כתב לו שעבוד על שדה או קבל אחריות על כל נכסיו, ואפילו נתן לו משכון - אינו כלום; אבל בלשון חיוב, כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך - חייב, והוא שקנו מידו" 	(שו"ע חו"מ ס', ו).
נביא דוגמה למציאות שבה למעשה השתמשו בכלל הזה כדי לתת תוקף לחוזה מסחרי: 
"שאלה - שטר כתוב וזה לשונו: הודה החכם הפלוני איך מכר לפלוני ד' מאות עורות בסכום כך וכך, ונתחייב המוכר הנזכר לתת העורות לקונה הנזכר עד סוף תמוז, מושמים לשפת הספינה, ואם לא ייתן העורות בשלמות לזמן הנזכר, נתחייב מעכשיו בקניין גמור לפרוע בעד כל עור סכום ד' ריאליש וכו'. והנה עכשיו המוכר חוזר בו, ואומר שהעורות לא היו בעולם, ולא נקנה המיקח, ואינו מחויב להקנותם, ואף על פי שכתוב בשטר 'ונתחייב המוכר', זהו שנתחייב לתיתם לזמן הנזכר. אבל עכשיו מיקח אין כאן, וחיוב זמן אין כאן.	
תשובה - אם העורות לא היו בעולם ולא נקנו, מכל מקום כבר נשתעבד לתת או עורות או דמים קצובים לזמן הנזכר, ואדם משתעבד לדבר שלא בא לעולם" 	(שו"ת מהרי"ט, ח"ב, חו"מ סי' ס"ט).
אמנם, היגיון הלכתי זה - שהאדם משעבד גופו, ולכן ההתחייבות חלה - אינו חל בכל מקרה של חוזה עתידי, אלא רק כשמדובר על התחייבות להקנאה עתידית או לשעבוד עתידי. וגם במקרה זה, ישנם הסוברים שהתחייבות כגון זו אינה מועילה אלא בתנאים מסוימים, ובבי"ד יכול אחד מבעלי הדין לטעון שהוא סובר כבעלי שיטה זו ("קים לי כמותם"), ולהיפטר. ועל כן עדיין נותר לנו לברר מהו ההיגיון ההלכתי המאפשר תקפותם של חוזים. 
פתרונות
קנס
הרמב"ם תיאר פיתרון שנהגו בו חכמי ספרד לבעיית אסמכתא. פיתרון זה יכול להועיל גם לפתור בעיית קניין דברים: 
"כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא, כך היו עושין: קונין מזה שהוא חייב לחברו מאה דינרין; ואחרי שחייב עצמו, קונין מבעל חובו, שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך - הרי החוב זה מחול לו מעכשיו; ואם לא יהיה או לא יעשה - הרי תובעו בממון שחייב עצמו בו. ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשידוכין ובכל הדברים הדומין להם"	(רמב"ם, הלכות מכירה י"א, יח). 
כלומר: אם רוצים שאדם יתחייב, למשל, למכור מכוניתו לפלוני בעוד שנה, אפשר לערוך הסדר שבו המוכר מתחייב לשלם לקונה סכום גבוה בלא תנאי. החיוב הזה חל מיד, שהרי אין בו אסמכתא ואין בו קניין דברים. הקונה קובע שהוא מוחל למוכר, בתנאי שזה ימכור לו מכוניתו. אין כאן חוזה ישיר המחייב את המוכר לקיים מהלך מסוים, אך יש כאן קביעה של סנקציה חריפה אם לא יעשה כן. 
זוהי עצה שמשתמשים בה הרבה למעשה, ומצאה ביטוי גם בשולחן ערוך: 
"כשרוצין לעשות הבטחות לשידוכין, עושים בעניין שלא יהא אסמכתא; דהיינו, שעושים שטר מזה שחייב לחברו מנה, ואָחַר שחִייב עצמו מנה (מתנה עם אבי הכלה) שאם יקיים השידוכין וייכנס לחופה עם משודכתו זאת הרי החוב מחול לו; ואח"כ עושים שטר שחברו חייב לזה מנה, ומתנה עמו שאם יכניס בתו לחופה עם זה המשודך יהא החוב מחול לו, ומניחים שני שטרות אלו ביד שליש"	
 	(שולחן ערוך, אבן העזר נ', ו).
אמנם, במקרה כזה לכאורה אם אחד הצדדים מעדיף לשלם את הקנס ולא לקיים את החוזה, אין שום דרך לאלץ אותו לקיים הבטחתו. לשם כך יש צורך באמצעי אחר - שבועה. 
שבועה
דרך שנייה שנקטו בה כדי לתת תוקף לחוזים על פי ההלכה היא להשביע על כך. אם אדם נשבע שיעשה כך וכך, הרי ששבועה זו חלה ומחייבת אותו, ובית דין אף יכפה עליו לקיימה, כדי שלא יעבור על איסורי שבועת שקר. בשבועה גם אין בעיית אסמכתא. 
אמנם, יש בעיה בשימוש בשבועה, משום שמדובר בכלי חמור מאוד: יש האומרים שיש בעיה בעצם השימוש בשבועה, אפילו בשבועת אמת; וצריך גם להיזהר מאוד שלא יעבור על שבועת שקר, אפילו לגבי סעיף קטן של החוזה (ולכן יש האומרים שיישבע רק לגבי הכללים העקרוניים שבחוזה).
בעיה נוספת לגבי שבועה היא מגבלות היכולת של בית דין לכפות על קיום החוזה. כאשר אדם נשבע לקיים חוזה, בית דין יכולים להחרים אותו עד שיקיים שבועתו, אך אינם יכולים לרדת לנכסיו ולגבות מהם. ואם מת הנשבע - החובה אינה עוברת לבניו אחריו. על מגבלות אלו עמד הריב"ש: 
"אלא שאף אם מדין הקניין אינו חייב להשלים תנאו, מכל מקום כדי לקיים שבועתו חייב להשלים, ובית דין כופין אותו להשלים. ונפקא מינה, שאם מת ולא השלים, אין בניו חייבין להשלים מדין התנאי, כיוון דהווי אסמכתא. וכן נפקא מינה שאפילו בחייו אין בית דין יורדין לנכסיו... אלא שבית דין משמתין אותו אם הוא מתרשל מלקיים שבועתו"	(שו"ת הריב"ש, סי' של"ה).
אפשר להשתמש בחוזה בשני האמצעים שהזכרנו - גם קנס וגם שבועה, וכך מרוויחים את היתרונות של שניהם.

ניתן לשלוח תגובות או שאלות למחבר, בכתובת:
machhach@etzion.org.il

*	**********************************************************	*	
* * * * * * * * * *	כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון ולרב חיים נבון, תשס"ה
*******************************************************

בית המדרש הוירטואלי שליד ישיבת הר עציון
האתר בעברית:	http://www.etzion.org.il
האתר באנגלית:	http://www.vbm-torah.org

משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9937300 שלוחה 5 
דואל: office@etzion.org.il	* * * * * * * * * * 	
*	**********************************************************	*