הרב משה ליכטנשטיין
ההערמה בהלכה*
הקדמה
ימי חג הפסח קרבים ובאים, ואתם גל מכירות החמץ. ושוב צצה ועולה שאלת הלגטימיות של השימוש במנגנון המיועד כל כולו לעקיפת מצווה דאורייתא.
לאמיתו של דבר, הצהרה גורפת זו שמכירת חמץ הינה נסיון לעקוף מצווה מן התורה דורשת הסתייגות, שהרי היא תלויה במהותן של מצוות תשביתו ובל יראה ובל ימצא, ואין זה מובן מאליו שמכירה הינה הערמה גרידא. במלים אחרות, אם נבין שקיום מצוות אלו הוא ע"י סלוק החמץ מרשותו של אדם ואין מצווה חיובית לבער את החמץ, אזי המכירה אינה עוקפת את הציווי אלא מהווה דרך נוספת לקיימו. 
ברם, אין רצוני לעסוק בשורות הללו במכירת חמץ עצמה, על שלל המרכיבים המקופלים בתוכה, אלא לנצל את השימוש התקופתי והפומבי במכירה כנקודת מוצא לדיון בשאלת השימוש בהערמה הלכתית באופן כללי. כידוע, הערמות הלכתיות ניבטות בפנינו מכלל הספקטרום של הקשת ההלכתית, כאשר המפורסמות שביניהם הינן פרוזבול, היתר עיסקא, מכירת חמץ, היתר המכירה בשביעית, שטרי מכירה בשבת ומכירת בכורות. 
שאלה זו איננה חדשה וכבר נידונה ע"י קדמונים, שהרי כבר במשנה ובגמרא מוצעות הערמות מסויימות (מע"ש פ"ד מ"ד, תמורה פ"ה מ"א, שביעית פ"י מ"ג; ביצה י"א: ועוד) ואילו אחרות נאסרות. וכבר כתב הרמב"ם ש"התחבולה המותרת נקראת הערמה, ושאינה מותרת נקראת מרמה" (פירוש המשניות תמורה פ"ה מ"א), ואילו הרשב"א (ביצה י"א: ד"ה רב אדא) העיר ש"אין אומרים בהערמות זו דומה לזו", ובהמשך דבריו ניסח הרשב"א כללים להבחין בין הערמות לגטימיות להערמות שאסור להשתמש בהן. 
בטרם ניגש לדיון, יש להעיר שהמלה הערמה מציינת שני מצבים הלכתיים שונים. הסוג הראשון הינו מציאות בו נוצר מעקף הלכתי אשר אין ספק בתועלתו המשפטית ועל כך שהעושה כן נפטר מחובתו ההלכתית, ולא נותר לדון אלא על הלגטימיות הדתית ו/או המוסרית של השימוש בו. לסוג כזה שייכות הערמות דוגמת הכנסת מעשר דרך הגג או החלון, מכירת בכורות וכיו"ב. הצורה האחרת של הערמה היא עשיית פעולה בצורה מסויימת - השונה מן הרגיל - הגורמת לו להיות מותר. במלים אחרות, לא עצם המעשה או התוצאה נאסרה אלא דרך עשייתו המסויימת. רוב ההערמות המוזכרות בסוגיות בהקשר של מלאכה בשבת ויו"ט שייכות לקבוצה זו. המשותף לשני הסוגים הוא השימוש בתחבולה ע"מ להתיר פעולה אסורה ולכן שתיהן מכונות בלשון הערמה, אך מדובר בשני מהלכים שונים. בשורות הבאות נעסוק בלגטימציה של השימוש בהערמה ולא ביעילותה של הערמה זו או אחרת, ולכן נתמקד בדוגמאות מן הסוג הראשון.
בין חובה לזכות בקיום מצוות
קיום מצוות נשען על שני יסודות. הראשון הוא מעמדו של האדם כמצווה ועומד כלפי הבורא, מצב הנובע מן המחוייבות המוחלטת שלו לאדון הכל. "יצרתיך עבד לי" מכריז ישעיהו ומפגשו של האדם עם הקב"ה משחר ימי קיומו נתון בסימן "ויצו ד' אלקים על האדם לאמר". ובל נשכח ששבחו הגדול של משה רבינו הוא בהיותו עבד ד'. ביטוי חד ונאמן לתפיסה זו ניתן למצוא בסוגיא במסכת ר"ה (ט"ז.) ביחס למצות שופר: 
"אמר רבי יצחק, למה תוקעין בראש השנה? - למה תוקעין?! רחמנא אמר תקעו! אלא, למה מריעין? - מריעין?! רחמנא אמר זכרון תרועה! אלא, למה תוקעין ומריעין כשהן יושבין, תוקעין ומריעין כשהן עומדין? כדי לערבב השטן"
מעצם המחשבה שצריך להתעניין ביחס לטעם המצווה הגמרא נרתעת לאחוריה ואין לה מנוס אלא להוציא את המימרא מפשוטה ולהסיט את הנסיון לענות על שאלת ה"למה" מן המצוה למנהג. למצוה עצמה יש רק טעם אחד - רחמנא אמר תקעו!
עם זאת, כולנו מודעים לספרות הענפה של טעמי המצוות בכלל ולטעמים הרבים שניתנו למצות שופר בפרט, ולא נחה דעתו של רס"ג עד שנתן עשרה טעמים למצוה זו. בין אם נראה בשופר ביטוי של מלכות ד', קריאה לתשובה או תפילה קמאית, הרי המשותף לכל הראשונים שהעלו את הטעמים הללו הוא שהם לא ראו בטענת הגמרא ש"רחמנא אמר תקעו" משום נעילת דלת בפני מתן טעמים למצוות, וזאת מפני שקיום המצוות אינו רק צווי ומטלה אלא טובה שהיטב הקב"ה עם ברואיו. במלים אחרות, אם מזוית מידת היראה, המצוות הינן צווי מוחלט המוטל על האדם, הרי שמן הפרספקטיבה הנגדית של מידת האהבה, המצוות הינן ביטוי לאהבתו של המקום לברואיו ורצונו לזכות אותנו. ממילא, אם באנו לבחון את המצוות מן ההיבט הזה, הרי שיש לתור אחר טעמם ככל שידינו מגעת.
כפילות זאת ניתנת להדגמה בתחומים רבים במקרא ובהלכה וקצר המצע מלהציגם כאן בפרוט. ביסוד הענין נמצאת הדואליות שהתנ"ך מציג ביחס לטיב מערכת היחסים של ישראל למקום, כדוד ורעיה מחד, וכאדון ועבד, מאידך. אף התאור הכפול של מעמד הר סיני ומתן תורה, הן בספר שמות (פרקים י"ט-כ' לעומת פרק כ"ד) והן בספר דברים (פרק ד' ופרק ה') על שלל ההבדלים שביניהן, משקף ענין זה. הרצאת הספור בפעם הראשונה מציגה את הקב"ה כנותן את התורה בבחינת כפיית הר כגיגית, ואילו הפעם השניה מתבטאת התורה ש"פנים בפנים דבר ד' עמכם". 
ביטוי מעניין וחשוב לענייננו נמצא ב"נפש החיים", בסוף שער א' (פרקים כ"א-ב'), המנצל את התבנית הזאת להסביר את דברי חז"ל ביחס לשמירת המצוות של האבות. טענתו של ר' חיים מוולוז'ין היא שהאבות קיימו את התורה "לא שהיו מצווים ועושים כך מצד הדין...רק מצד השגתם בטהר שכלם התקונים הנוראים הנעשים בכל מצוה בהעולמות וכחות עליונים ותחתונים והפגמים הגדולים והחורבן והריסה ח"ו שיגרמו בהם אם לא יקיימום". במלים אחרות, מעשיהם היו מחמת הטעם הפנימי בלבד ולא מפאת הצווי. בכך הוא מסביר הן את עצם התופעה מדוע האבות קיימו את המצוות למרות שטרם בא הצווי לעולם, וכן את העובדה שיכלו לא לקיים מצוה זו או אחרת אם לפי הבנתם, הדבר היה עדיף בנסיבות המיוחדות שלהם: 
"לכן כשהשיג יעקב אבינו ע"ה שלפי שורש נשמתו יגרום תקונים גדולים בכחות ועולמות העליונים אם ישא השתי אחיות אלו רחל ולאה והמה יבנו שתיהן את בית ישראל יגע כמה יגיעות ועבודות להשיגם שינשאו לו". 
ואולם, לאחר שניתנה תורה מסיני, נוסף אלמנט הצווי המוחלט ומעכשיו שוב אי אפשר לאפשר חריגים כלל, אפילו לו היינו יודעים בבירור שהחריגה מוצדקת מצד השורש הפנימי של המצווה.
אותו עקרון מנוצל ע"י ר' אלחנן וסרמן הי"ד להסביר את הסתירה בין הסוגיות בענין מצוות ואיסורים של קטן. מחד, מתוך סוגיית 'אין איסור חל על איסור' ביבמות (ל"ג.) עולה שאין האיסור חל על הקטן קודם לגדלותו, ואילו מן הגמרא בסנהדרין (נ"ה:) משמע שמעשה הקטן נחשב כמעשה עבירה ולא פטרוהו אלא מעונש. ההסבר לכך אליבא דר' אלחנן הוא "דסיבת האיסור שייכה אצל הקטן כמו אצל הגדול אלא דהאיסור בפעל ליכא גבי' שלא הוזהר מפני שאי אפשר להזהירו". זאת אומרת, הטעם הפנימי המטאפיזי של המצוה ישים אף לגבי קטן ואילו פן הצווי והצייתנות אינו שייך בקטן היות והאזהרה כלל לא כוונה כלפיו.
כאמור, באופן עקרוני אנחנו מניחים שבכל מצוה או איסור שני האלמנטים קיימים, ומן הראוי להימנע ממאכלות אסורים לא רק מפאת הצווי אלא מפני היותם מטמטמים את הלב, וליטול לולב בגלל היותו מבטא את שמחת הטבע וכן הלאה, כפי טעמה של כל מצוה. ברם, ייתכנו מצבים בהם נוצר פער בין טעם המצוה ומגמתה כפי שהיא מובנת לנו לבין הצווי המוטל עלינו. במלים אחרות, ישנו מתח או אי התאמה בין לשון החוק לרוח החוק. נדגים זאת בדוגמה פשוטה. דעתו של הרמב"ם היתה שטעם איסור שעטנז הוא מפני שמנהג הכמרים באותן דורות היה ללבוש בגדים שיש בהם כלאיים. באם נקבל טעם זה – ואין מידת סבירותו של טעם ספציפי זה מעסיק אותנו בכאן היות ואנו חפצים בהדגמת העקרון האמור ולא בדיון נקודתי על טעם שעטנז – הרי שנפתח פער גדול בין טעם המצוה לפרטי האיסור. באם נתיחס לטעם האיסור, הרי שאדם הלובש כלאיים בזמן הזה אינו נגרר אחר ע"ז ואיננו דבק בעובדיה בעוד הלובש בגדי כמורה מודרניים פוגע ברוח האיסור באופן החמור ביותר, אף אם ימסור אותם לבדיקה כפולה ומשולשת במעבדת שעטנז. לעומת זאת, מן הפרספקטיבה של פרטי הדינים, ודאי שהראשון חייב מלקות מדאורייתא על כך שעבר אמימרא דרחמנא ואילו השני פטור מכלום. אמור מעתה, הרגישות הדתית כלפי ע"ז ותחושת הסלידה ממנה שהתורה רצתה להשריש בנו פגומים אצל השני ולא אצל הראשון, אך הצייתנות והמחוייבות המוחלטת לדבר ד' כצווי מחייב קיימים ומתקיימים במי שלובש בגדי כמורה ללא חשש שעטנז אך הם מבוטלים אצל הלובש בגדי כלאיים ללא הקשר תרבותי-דתי. המסקנה המתבקשת מכך היא שהלובש בגדי כמורה מודרניים אינו עובר על שום איסור פורמלי אך ראוי לכל גינוי דתי ורוחני ואילו האחר עבר על איסור וחייב מלקות. 
הערמה כפתרון הלכתי
מעתה, נשוב לענין ההערמה. ההערמה הינה מנגנון הלכתי הנועד לעקוף את הפן הפורמלי של האיסור, זאת אומרת, היא תחבולה המספקת אפשרות של התחמקות מן הצווי המחייב, בהיותה יוצרת תנאים בהם פרטי המצוה אינם חלים. ברם, כל זה מסוגל להמציא פטור אך ורק מלשון החוק ואין בכוחו לתת מענה לכך שרוח החוק אינה מקויימת ואינה מושגת, והאדם המערים על המצוה נכשל בכך. פורמלית, הוא איננו עובר על איסור, אך מבחינה רוחנית מהלכו פגום. לכן ההערמה הינה ענין שלילי, ועל אף יעילותה אין הצדקה להשתמש בה.
ואולם, כל זה נכון רק במציאות שבה אין פער גדול בין המצוה למגמתה. במידה וטעם המצוה ופרטי הלכותיה אינן הולכות עוד יד ביד, המצב משתנה. אם טעם המצוה אינו משמעותי עוד עבורנו וכל חיובנו במצוה נובע מן הצווי המוחלט של רבון העולמים, אזי יצירת מנגנון החומק מן האיסור הפורמלי איננו בעייתי, שהרי הטעם אינו מהווה כאן גורם. בכל המקרים הללו, ההערמה הופכת להיות לגיטימית, ואפי' רצויה. 
למותר להדגיש את הסכנה הקיימת בנסיון לבחון כל מצוה ומצוה לאור טעמה, שהרי טעמי המצוות כמוסים מעמנו ואיכה נדע דעת עליון, וכבר נאמרו טעמים רבים ע"י מפרשים רבים, ומי יוכל לקבוע איזה מהם נכון יותר או נכון פחות ומה הם הטעמים על דרך הסוד הנסתרים מעמנו, והכיצד נוכל לסמוך על אבחנה מעין זו. ואכן, החשש מפני טעות הינו אמיתי ומעמיד תמרור אזהרה גדול בפנינו. עם זאת, ישנה מציאות מסויימת ומצבים מוגדרים עליהם נוכל לומר שלא לגבם היתה כונת התורה כשהצווי ניתן. ניקח כדוגמה את מצוות שמיטת כספים. התורה משבצת אותה בצמוד למצות צדקה ומתייחסת בהקשרה לפן הסוציאלי של העזרה לזולת. השמטת החובות אמורה לתת אפשרות למך שנזקק להלואה לפתוח דף חדש אחת לשבע שנים, מבלי שעול חובות העבר ימנעו ממנו מלהשתקם אי פעם. הלווה הקלאסי של התורה הוא העני הזקוק למרווח נשימה כלכלי רב יותר ("אם כסף תלוה את עמי את העני עמך...") ואם איננו מצליח לפרוק מעליו את עול החוב המעיק עליו, ממצוות הצדקה להשמיט את חובו. ברור כשמש בצהרים שהתורה לא  כיוונה  במצוה  זו  לתת  בונוס  מחוץ  למנין (windfall) אחת לשבע שנים לגופים כלכליים גדולים דוגמת הבנקים או חברות הביטוח. 
ואולם, למרות שכוונת התורה לא היתה להעשיר את הבנקים על גבו של החוסך הפשוט, הרי שהמצוה הוגדרה כהשמטת חובות, וככזו היא חלה מבחינה פורמלית על כלל ההלוואות במשק. נוצר מצב של פער עצום בין תכלית המצוה ליישומה בשטח, ואם נסב את מליצתו של הנביא, הרי זוהי מציאות של 'אשר צויתי אך לא עלתה על לבי'. 
לפתרון בעיה מעין זו, באה ההערמה הרצויה לעולם. כזכור, ההערמה פותרת את הבעיה ההלכתית הטכנית מבלי לחולל שינוי מקביל בטעם המצוה. לכן, אם הטעם המקורי עודנו תקף ואדם הלוה הלוואה פרטית לשכנו קשה היום, או נתן גמ"ח לעני המחזר אחר הפתחים, כתיבת הפרוזבול תאפשר לו דרך משפטית לגבות את חובו אך כל מעשיו ומגמותיו יעמדו בסתירה לרצון הבורא במצוה זו. וראוי להדגיש שגם היום מצופה התנהגות זו ממי שהלוה לשכן קרוב או אח רחוק. ואולם, כלפי גוף כלכלי מסחרי שקשריו עמו הינם בעלי אופי עסקי, אין המגמה של עזרה לעני קיימת מלכתחילה וכל המונע ממנו לגבות את חובו הוא אד ורק המציאות המשפטית בפני עצמה, ובהיכתב הפרוזבול נעלמה בעיה זו לחלוטין, ולא נשארה שום תלונה מוסרית או ביקורת דתית כנגד מעשהו, וכל הכותב פרוזבול בכגון דא קדוש יאמר לו.
שיקוליו של הלל בתקנו פרוזבול הונחו ע"י עקרון זה, אם כי תקנתו התייחסה ל"הלוואות ביתיות" ולא חסכונות או הלוואות עסקיות. כיון שראה הלל שנמנעים מלהלוות, נמצאו המלווים עוברים על אסור והעניים נמצאו ללא מקור מימון לצרכי מחייתם ואין מגמת המצוה מתקיימת כלל וכלל. במצב דברים מעין זה, החליט הלל שמגמות התורה תושגנה טוב יותר ע"י כתיבת הפרוזבול, תוך כדי וויתור על החזון החברתי המרומם של התורה, אך עדיין רבצה לפתחו שאלת תכני הדין והגדרת פרטי המצוה כצווי מוחלט המונעים וויתור זה. בכדי להתמודד עם בעיה זו תוקן הפרוזבול כהערמה רצויה בתנאים החדשים.
דוגמה נוספת היא מכירת בכור בהמה בזה"ז. גם כאן, ברור שתכלית המצוה היא בכדי להקריב את הבכור, ובהעדר אפשרות זאת, הטפול בבכור תם נהפך מזכות רצויה לבעיה דתית שאין לה פתרון מניח את הדעת, ועל כן ראוי למנוע אותה. ושוב, ההגדרה הפורמלית המוחלטת של הדין אינה נותנת לנו אפשרות להכריז שהדין השתנה אלא עלינו ליצור מנגנון משפטי העונה על הדרישות ההלכתיות, בכדי שנוכל להשיג את הראוי והרצוי בנסיבות של עולם ללא מקדש.
לעתים, ייתכנו ויכוחים ביחס לרצוי בנסיבות נתונות. דוגמה יפה לכך נוכל למצוא בפולמוס מסביב להיתר המכירה בשביעית. רובו הגדול סובב סחור סחור לשאלת יעילותה של ההערמה, כשהאוסרים קובעים שאין בכוחה של המכירה לפתור את הבעיה ההלכתית עצמה והמתירים חלוקים. ברם, בדבריו של הנצי"ב בענין, הוא נזקק לשאלת רציותה של ההערמה וטוען שאף אם ההיתר תופס פורמלית, אין הוא רצוי ואינו נכון אף מבחינה רוחנית. לעומתו, המתירים טענו שהתורה לא התכוונה להביא לידי ביטול הישוב ע"י מצות שמיטה, ובאם משמעות קיום המצוה תהיה עזיבת הארץ, הרי שרצוי להערים ולמנוע תוצאה זו.
כך אף הענין במכירת חמץ. התורה ציותה על האדם להיפטר מכל חמצו ולהשבית אותו לחלוטין, אך ניתן לעקוף את הציווי ע"י מכירת החמץ. באם מדובר בחמץ בכמות ביתית מצויה, ברי שהדבר הראוי והנכון הוא לעשות כמצות התורה ולא להערים עליה. ברם, התורה לא רצתה שמצוות בעור חמץ תשבור את מטה לחמו של אדם ותהרוס את פרנסתו. לכן, כאשר החלו יהודים לעסוק בסחר בחמץ ובזה היתה תלויה פרנסתם, הרי שההערמה הפכה לאופציה נצרכת ולגיטימית עבור אלו שהנסיבות הביאום לכך. 
ממילא, אף היום יש לומר שההערמה של מכירת חמץ רצויה עבור מי שמטה לחמו תלויה בכך, כבעלי מכלות, מאפיות וכיו"ב אך היא אינה מוצדקת עבור האדם הממוצע החס על מעט הספגטי והויסקי שנותרו בארונו, ועליו נאמר "אך ביום הראשון תשביתו שאר מבתיכם". 

*	**********************************************************	*	
* * * * * * * * * *	כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון, תשס"ה

*******************************************************

בית המדרש הוירטואלי שליד ישיבת הר עציון
האתר בעברית:	http://www.etzion.org.il
האתר באנגלית:	http://www.vbm-torah.org

משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9937300 שלוחה 5 
דואל: office@etzion.org.il	* * * * * * * * * * 	
*	**********************************************************	*