ברי ושמא (א')
הכלל הבסיסי ביותר בדיני ממונות קובע ש"המוציא מחברו עליו הראיה"; רוצה לומר: אותו אדם התובע ומעוניין להוציא ממון או חפץ מרשות חברו - על כתפיו מוטלת חובת ההוכחה. הנתבע, המחזיק באופן פיזי בחפץ השנוי במחלוקת, נהנה מ'זכות הספק', בעוד התובע חייב להציג רְאָיָה ניצחת כדי להטות את פסק הדין לטובתו. באופן כללי, הסטנדרטים הם גבוהים למדי; רק בכוחם של שני עדים או של שטר יש כדי לגרום להוציא את הממון. צורות חלשות יותר של ראיות (מיגו, רוב, קרוב, חזקה) אינן חזקות מספיק כדי לגרום תהליך כזה. 
"ברי ושמא - ברי עדיף"
בכמה סוגיות בש"ס מובאת מחלוקת אמוראים מעניינת בעניין היעילות של "ברי ושמא". כיצד תכריע ההלכה בתרחיש שבו התובע מעלה טענה תקיפה ובטוחה ('ברי'), בעוד הנתבע מגיב כנגדו בטענה מהוססת ומסופקת ('שמא')? אם נעביר את הכסף לבעל הדין הבטוח בעצמו, במקום לבעל הדין המסופק - מי ייחשב המוחזק בכסף, הנהנה מזכות 'המוציא מחברו עליו הראיה', במקרה כזה? 
הדוגמה הפשוטה ביותר של 'ברי ושמא' (המובאת בסוגיה במסכת כתובות יב:, ובעוד מקומות בש"ס) היא במקרה שבו ראובן תובע בתקיפות מאה שקלים משמעון, והלה מגיב מצדו שאינו בטוח אם אכן לווה את הכסף:
"איתמר, 'מנה לי בידך', והלה אומר: 'איני יודע' - רב יהודה ורב הונא אמרי: חייב; ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי: פטור. רב הונא ורב יהודה אמרי חייב - ברי ושמא ברי עדיף; רב נחמן ורב יוחנן אמרי פטור - אוקי ממונא בחזקת מריה (=העמד הממון בחזקת בעליו)".
רב נחמן ורבי יוחנן קובעים שהפער בין טענות שני הצדדים איננו קרקע חזקה מספיק כדי להוציא ממון על פיו: 'ברי ושמא - לאו ברי עדיף'. כפי שנאמר בתחילת השיעור, אחד הכללים הבסיסיים בדיני ממונות הוא שהמוציא חייב להביא ראיה. מאחר שבמקרה שלנו התובע לא הציג שטר או עדים, הוא אינו זוכה בדין. שיטה זו היא שיטה עקיבה והגיונית ביחס לשאר דיני ממונות.
שיטתם של רב הונא ורב יהודה מפתיעה יותר: 'ברי ושמא - ברי עדיף'. אנו מעבירים את הכסף השנוי במחלוקת מהנתבע המסופק אל התובע התקיף, גם מבלי שהלה יספק ראיה לטענתו. איך נוכל להתאים את העמדה הזו עם הכלל שאין עליו עוררין - 'המוציא מחברו עליו הראיה'?
הבנת התוספות: הוכחה לנאמנות
האפשרות הראשונה הנראית לעין היא שרב הונא סבור שהניגוד בין טענות שני הצדדים משקף את האירוע המוטל בספק בעצמו, כלומר שהמציאות עצמה היא סוג של ראיה. בדרך כלל, ראיה מוצגת בצורה של עדות חיצונית (עדים, שטרות). אך לעתים, הערכה פנימית של האופן שבו נטענו הטענות יכולה להיתרגם לסוג של ראיה. במילים אחרות, אנחנו יכולים להיווכח מתוך הצגת הטענות שהתובע 'ברי' דובר אמת, ואבחנה זו היא חזקה מספיק כדי לגבור על ה'סטטוס קוו' של הנתבע הטוען 'שמא'. מהגמרא במסכת כתובות (טז.), העורכת הקבלה בין דין 'ברי ושמא' לדין רוב (-סבירות סטטיסטית), עולה בבירור שברי ושמא מספקים אופן כלשהו של ראיה פנימית. למעשה, רש"י שם (ד"ה כיון) מבטא גישה זו בפירוש: "קרובה טענתה להיות אמת יותר משלו"; מעין זה גם בתוספות במסכת בבא קמא (מו. ד"ה דאפילו):
"הלכך, מדטעין 'שמא' - מוכחא מילתא ד'ברי' דהאי אמת הוא, וברי עדיף".
הבנת הראב"ן: העברת המוחזקות
עיון מדוקדק יותר בדבריו של רב הונא יכול להפיק הבנה אחרת בשיטתו. רב הונא לא טען ש"ברי ושמא - ברי נאמן". הוא ניסח את קביעתו: "ברי ושמא - ברי עדיף". בדרך כלשהי, הטוען 'ברי' זוכה בדין גם בלי לספק הוכחה לאמינותו. אף על פי שהראיה שהוא מציג היא בלתי קבילה - היא איננה עומדת מול המוחזקות בפועל של הנתבע - בכל זאת התובע מנצח. הראב"ן (בספר 'אבן העזר', מסכת סוטה, עמ' רפט ד"ה ועוד הקשה) מציע הסבר חלופי להלכה זו. למרות שהנתבע נהנה ממוחזקות פיזית, אי-יכולתו לתמוך את מוחזקותו באופן מוצק וברור - על ידי הצגת טענה הגנה תקיפה אל מול התובע הטוען 'ברי' - מחלישה את עמידתו: 
"אבל הכא, במנה לי בידך, שטוען לו: מנה לי בידך פיקדון או מלווה, וזה אומר: איני יודע, שמא יש שמא לא,... והוה ליה למידע וקא טעין 'שמא', מחזיקו למנה ביד התובע, והיינו דקאמר: ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, הלכך חייב הנתבע". 
המעמד ההלכתי של 'מוחזק' איננו תוצאה של אחיזה פיזית בלבד. למעשה, הוא צירוף של אחיזה כזו ביחד עם היכולת להשיב טענות ברורות כנגד ערעורים על ההחזקה. אם הנתבע טוען רק 'שמא' - ובמשתמע, נכנע - מעמדו ההלכתי כמוחזק נחלש ומתערער. לפי הראב"ן אנו רואים את הטוען 'ברי' כאילו הוא המוחזק, חרף העובדה שאיננו אוחז את החפץ בידיו, משום שהוא יכול לתאר בצורה ברורה יותר את ההיסטוריה של החפץ. המחנות התחלפו; כעת אנו מעניקים את החפץ השנוי במחלוקת לתובע - שהוא הנחשב כעת כמוחזק בחפץ - ואת הסטטוס קוו החדש, הנוטה לטובתו, יש צורך להכריע על ידי ראיה חדשה. אין אנחנו מאמינים לטוען 'ברי' יותר ממה שאנחנו מאמינים לטוען 'שמא'; במקום זאת, אנו קובעים ש"ברי עדיף" - יש לו עדיפות במעמד ההלכתי והמשפטי, ולכן הוא גובר.
ברי גרוע ושמא טוב
לחקירה הבסיסית בהבנת שיטתו של רב הונא יכולות להיות מספר נפקא-מינות. התוספות בכמה מקומות מחלקים בין שני סוגים של ברי ושמא. אם לטוען ברי יש טענה חזקה (שיש להניח שהנתבע יתגונן מולה באותו תוקף) והטוען שמא מגיב בטענה חלשה (והיינו מצפים שהטענה תהיה חזקה ומבוססת יותר בעובדות) - אז אכן הברי עדיף על השמא. אבל אם הפער בין חוזק הטענות אינו גדול כל כך - לדוגמה, טענת הברי חלשה יחסית (הוא טוען כנגד נתבע מופתע שאין לו גישה למידע) וטענת השמא מובנת ומסתברת (אין לו גישה לעובדות שמציג התובע) - אזי גם רב הונא (ורב יהודה) יסכימו שהעדיפות אינה נוטה לצד התובע:
"דדוקא הכא אית ליה לרב יהודה דברי עדיף, דהוי ברי טוב ושמא גרוע; אבל גבי ניזק - הוי ברי גרוע, דלפי שיודע שהמזיק לא היה שם ולא יכחישנו, טוען ברי, והשמא של מזיק - נמי טוב הוא, שלא היה לו לידע, ולכך מודה רב יהודה התם דלאו ברי עדיף" 	
	(בבא מציעא צז: תוספות ד"ה רב הונא).
תוספות, המודדים את עוצמת תוקף הטענות ואת מידת השוני ביניהן, הבינו כנראה כהבנה הראשונה של "ברי עדיף": הפער בין טענות הצדדים מוכיח שהאמת לצד הטוען ברי. אם הברי 'גרוע' והשמא 'טוב', ההוכחה הפנימית הזו נעלמת. לו היו תוספות מסכימים עם הראב"ן, שחוסר יכולתו של הנתבע להגן על עצמו מחליש את מצבו, הם לא היו מבדילים בין טענת ברי חזקה וחלשה. הגורם היחיד המשמעותי הוא התוצאה של טענת שמא מהוססת בהחלשת המוחזקות והסטטוס קוו; לתוקפה של טענת הברי אין משמעות בהקשר זה.
ברי ושמא באיסורים
שאלה נוספת עוסקת בהשפעה שיש לברי ושמא על עולם האיסורים. בסוגיה קודמת במסכת כתובות (ט.) עולה אפשרות שיש לבעל יכולת לאסור עליו את אשתו באופן חד-צדדי, אם הוא טוען שהיא סטתה תחתיו. אמנם כדי להטיל עונשים על האישה אנחנו חייבים לשמוע עדות של שני עדים שיתמכו בטענת הבעל, אך טענתו לבדה מספיק חזקה לעניין זה שהוא עצמו מחויב למסקנות העולות ממנה. עיקרון זה מוכר כדין "שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא" (=אסר אותה על עצמו כמו חתיכה של איסור ממש). הרבה ראשונים (למשל, הרמב"ן) סוברים שאם טענת הבעל עומדת מול מערכת של 'ברי ושמא', אין לו את היכולת להגדיר את אשתו באופן חד צדדי כאסורה עליו. לדוגמה, אם הוויכוח איננו האם האישה בעולה, שאז כל צד יכול לטעון טענה ברורה; אלא מוסכם שהיא בעולה, והוויכוח הוא מתי וכיצד קרה שהיא נבעלה: האישה טוענת בתקיפות שהדבר אירע באונס - שאינו אוסר אותה על בעלה - בעוד הבעל מעלה בהיסוס את האפשרות שהדבר היה ברצון - שאז היא נאסרת עליו. במקרה כזה דין "שוויה אנפשיה" נופל מול "ברי ושמא", והאישה אינה אסורה לבעלה. ברור שהבנת הראב"ן ב'ברי ושמא' מוגבלת רק לדיני ממונות, מאחר שהוא בונה את יעילותו של דין 'ברי ושמא' במינוח ממוני מובהק: הטוען 'שמא' מחליש את הסטטוס קוו של חזקת הממון, ובכך מאפשר לתובע לזכות בדין על סמך הטענה הברורה שלו. לפיכך, לדין 'ברי ושמא' לא תהיה שום השפעה בהקשר שאיננו ממוני, או בתרחישים שבהם חזקת ממון (-מוחזקות) לא רלוונטית. אך אם רב הונא רואה בדין 'ברי ושמא' צורה מסוימת של הוכחה פנימית לנאמנות, אנו יכולים לשאול כיצד משפיעה הוכחה זו על תחומים הלכתיים אחרים - למשל דין "שוויה אנפשיה".
הערת סיום
ישנן שתי תשובות של ר' משה פיינשטיין זצ"ל, שבהן מצוטטת חליפת מכתבים בינו לרב ש"ך זצ"ל העוסקת בדין 'ברי ושמא'. בחלק חושן משפט, ח"א סי' כ"ד מובאת דעתו של הרב ש"ך, המציע הסבר לדין זה הדומה להסברו של הראב"ן.

*	**********************************************************	*	
* * * * * * * * * *	כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון ולרב משה טרגין, תשס"ג
*******************************************************

בית המדרש הוירטואלי שליד ישיבת הר עציון
האתר בעברית:	http://www.vbm-torah.org/hebweb
האתר באנגלית:	http://www.vbm-torah.org

משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9931456 שלוחה 5 
דואל: YHE@etzion.org.il	* * * * * * * * * * 	
*	**********************************************************	*