הרב משה טרגין והרב יאיר קאהן
שאלה בבעלים
דף צד: - צה.

פשיעה בבעליו עמו
המשנה (צד:) דנה בדין של שאלה בבעלים:
השואל את הפרה ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה שאל הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם אבל שאל את הפרה ואחר כך שאל את הבעלים או שכרן ומתה חייב שנאמר בעליו אין עמו שלם ישלם.
הגמרא קובעת שהפטור של בעליו עמו תקף לגבי שואל, שוכר ושומר שכר. לאחר מכן היא מביאה תחום מסויים שבו הלכה זו אולי אינה תקפה: 
איתמר פשיעה בבעלים: פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר חייב וחד אמר פטור. מ"ד חייב קסבר מקרא נדרש לפניו ולא לפני פניו הלכך אם בעליו עמו אשומר חנם לא כתיב ופשיעה נמי בשומר שכר ובשואל לא כתיב הלכך בשומר שכר ובשואל לחיוב אתיא בקל וחומר משומר חנם... מ"ד פטור קסבר מקרא נדרש לפניו ולפני פניו וכי כתיב אם בעליו עמו אשומר חנם נמי כתיב.	(צה.)
הגמרא מביאה פה הסבר טקסטואלי למחלוקת: האם מקרא נדרש לפני פניו או לא. כלומר, הפטור של בעליו עמו מופיע רק בפרשה השלישית של השומרים (שמות כ"ב, יד), ואילו הפרשה הראשונה היא של שומר חנם. סביר להניח שאם הפטור של בעליו עמו לא היה תקף בפשיעה זה היה מופיע בדיני פשיעה (שמרוכזים אצל שומר חנם). לכן, המרחק בין שני ענינים אלה עומד במוקד המחלוקת. למרבית הפלא, הראשונים לא עסקו בנתינת הסבר אחר למחלוקת. אך בזה שהגמרא תחמה את הדין של בעליו עמו, יתכן והיא רומזת לנו על אופיו. אכן באחרונים מצאנו שמחלוקת זו מהוה יסוד בהבנת הדין של בעליו עמו, וכן, אולי, בהבנת החיוב של פשיעה.
במבט ראשון, היינו נוטים לומר שההיקף של בעליו עמו הוא בלתי מוגבל, וכולל בתוכו גם את התחום של פשיעה. שהרי מדוע שנחשוב לפצל בין קטגוריות שונות באחריותו של שומר? על פי זה, עלינו להסביר את העמדה שמגבילה את הדין של בעליו עמו, ומחייבת את השומר גם במקרה של פשיעה על אף שהבעלים נוכחים.

פושע כמזיק
יתכן והפתרון לשאלה זו מצוי בכלל שקבע הרמב"ם. לפי כלל זה, יש להתייחס לפשיעה בשונה משאר דיני השומרים. כאשר שומר משלם עבור גניבה או אובדן, ברור שכל חובתו נובעת מההתחייבות שהיתה לו כלפי הבעלים, והתשלום נובע מכך שהוא שומר. הכלל של בעליו עמו קובע שכאשר הבעלים נוכחים, אין על השומר שום חובות של שומר. אך פשיעה, יכולה לייצג סוג אחר של תשלום. יתכן ונתייחס לשומר שמסכים לשמור על חפץ מסויים ולאחר מכן חושף אותו לסכנות, לסוג מסויים של מזיק. לדוגמא, ברור שמי שנותן לבהמה ללכת לבדה בכביש סואן, הרי הוא האחראי הבלעדי לנזק, ואפשר להתייחס אליו כמי שהזיק בעצמו. על פי זה מובן למה אין הוא פטור אפילו אם בעליו עמו. אין שום הבדל אם הבעלים נמצאים או לא, כל מי שמזיק את החפץ שלהם חייב לשלם להם, ולא משנה אם הוא שומר או לא. 
כלל זה מיוחס בדר"כ לרמב"ם (על אף שניתן למצוא אותו אף קודם- בפירוש הר"י מיגש לשבועות). בהלכות שכירות כותב הרמב"ם כך:
יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן שאם היה ש"ח על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים
הרמב"ם אמנם מדבר על קרקעות ושטרות, שבדר"כ מופקעים מהלכות שומרים הרגילים (עיין ב"מ נו), אך בכל זאת הוא מחייב את השומר במקרה זה של פשיעה. הטענה כאן היא שמי שפושע בכך שחושף את הקרקע לנזק הריהו כמזיק בעצמו. 
האם כלל זה שנקט הרמב"ם תקף גם לסוגייתנו? בפשטות ניתן לומר שכן. אמנם, נוכחות הבעלים פוטרת מכל דיני השומרים, אך אם השומר נהג בחוסר זהירות הריהו משלם כמזיק, ואז לא משנה כלל אם הבעלים ישנם או לא. אמנם גישה זו מתיישבת יפה. אך אז עלינו לשאול מה תאמר הדעה הסוברת שאין להגביל את הכלל של בעליו עמו. אפשרות אחת היא לומר שלא אומרים שהפושע נחשב כמזיק.
ההסבר לכך הוא ששומר, עד כמה שיהיה לא אחראי, עדיין נחשב שומר ולא מזיק (שהרי הוא לא עשה שום פעולה אקטיבית כדי להזיק). וככזה, חל עליו הפטור של בעליו עמו, כי כאשר הבעלים נוכחים אין שום תשלום חל על השומר. במילים אחרות, הדעה הזו לא תקבל את הכלל של הרמב"ם. הבעיה בהסבר זה היא, שהרמב"ם עצמו, שנותן לנו את הכלל שמתייחסים לפושע כמזיק, פוסק ששומר שפשע פטור במקרה של בעליו עמו. אם אכן פושע הוא כמזיק, מדוע אין עליו לשלם במקרה של בעליו עמו?

בעליו עמו כמפקיע שמירה
פתרון לשאלה זו נמצא בש"ך (חושן משפט סימן ס"ו, ס"ק קכו). הוא טוען שכאשר הבעלים נמצאים יחד עם השומר, אין על השומר כלל שם של שומר. הוא אינו רק פטור מתשלומי שומר, אלא שמבחינה הלכתית אין הוא מוגדר כשומר כלל. מאחר ואין עליו שם של שומר אין עליו את חובות השומר, ואם כך אי אפשר לחייבו כמזיק. הוא יוגדר כמזיק רק אם פשע בהתחייבות שלו כלפי הבעלים. אם אדם לא הסכים מעולם להיות שומר, או שאין הוא מוגדר כשומר כי נוכחות הבעלים לא מאפשרת לו להיות שומר, אי אפשר להתייחס אליו כמזיק רק עקב פשיעתו. לפי הסברו של הש"ך, אין נוכחות הבעלים רק מונעת ממנו מלשלם תשלומים, אלא היא מסירה מעליו את השם של שומר (תפיסה זו נמצאת גם אצל ר' חיים). 
הדים לשיטה זו ניתן למצוא גם בתחומים אחרים. נוכל אולי להוכיח את טענתו של הש"ך בכך שנמצא עוד מקורות ששומר בנוכחות הבעלים איננו מוגדר כשומר כלל. הירושלמי בשבועות (ח', א) מצטט דעה שסוברת, שאם הבעלים נוכחים השומר פטור גם משבועת השומרים. גם מכאן ניתן ללמוד את הרעיון שעלה בש"ך. הוכחה נוספת ניתן, אולי, למצוא בתוספות בבבא קמא (נז:). שם מועלית האפשרות שאם שומר שלח יד בפקדון וטען טענת גניבה כאשר הבעלים נוכחים, הוא יהיה פטור מלשלם, בניגוד לכל שומר אחר. אפשרות זו מובנת ביותר ע"פ העקרון שעלה בש"ך. 

לסיכום עד כה:
הצענו, שהמחלוקת לגבי פטור בפשיעה בבעלים הנובעת מאופן לימוד מסדר הפרשיות היא מחלוקת עקרונית. המחייבים את השומר לשלם במקרה זה יתבססו, כנראה, על הכלל שמופיע ברמב"ם- פושע כמזיק, ואע"פ שבעליו עמו פוטר את השומר מתשלומי שומר, עדיין הוא מחוייב כמזיק. החולקים וסוברים שהשומר יהיה פטור אפילו כשפשע, יתכן ויסתמכו על אחת משתי אפשרויות: א. פשיעה לא יכולה להיחשב כנזק ישיר כי אין פה פעולה אקטיבית. לכן, השומר יהיה פטור על הפשיעה כמו שאר תשלומי השומר שנפטר מהם בעוד הבעלים עמו.
ב. כאשר הבעלים נוכחים השומר מעולם לא מגיע למעמד ההלכתי של שומר. מאחר ואין לו אחריות של שומר אין הוא יכול להיחשב כמזיק, שהרי הוא לא בגד פה בכלום.

עתה נשוב לשיטה הראשונה שהבאנו, שסוברת ששומר יהיה חייב בפשיעה על אף נוכחותו של הבעלים. אם הש"ך צודק ששומר כזה לא יכול להגיע למעמד הלכתי של שומר, מדוע הוא יחשב כמזיק? הרי הוא לא מחוייב רשמית לשמור בכלל?
גם כאן, ניתן להציע כמה הסברים. נתמקד בכיוון אחד. מן הסתם, שיטה זו תתווכח עם עמדת הש"ך. ניתן יהיה לומר, שבעליו עמו איננו שולל את מעמדו ההלכתי של השומר, אלא מביא לירידה ברמה של התשלומים. מאחר והפושע הוא מזיק הוא עדיין מחוייב לשלם. הנתיבות (חושן משפט רצ"א, לד ו- ש"א, א) מאמץ אפשרות זו. הוא מוכיח זאת, מסוגיא בפרק השלישי (דף מא:) שממנה עולה שהשומר אחראי במקרה של שליחות יד אפילו אם בעליו עמו. שליחות יד פירושה שהשומר משתמש בחפץ שתחת ידו בלי רשותו של הבעלים. בדומה לגנב, שומר ששולח ידו מתחייב גם באונס. אך שליחות יד שייכת רק לגבי שומרים. אין דיני שליחות יד תקפים אם אדם איננו השומר של החפץ. על פי זה הוכיח הנתיבות שבבעליו עמו השומר עודנו במעמד של שומר, אלא שהוא פטור מתשלומים של שומר. 

שני היבטים של שמירה 
אולי נוכל להגן על שיטת הש"ך ור' חיים, ע"י שנחלק בין שני היבטים של שמירה. בדר"כ מתייחסים לשמירה כאל נתינת החפץ לאדם כדי שישמור עליו. אך, ישנה שמירה מהיבט נוסף. שמירה על ידי קבלת הפקדון, וכך הוא נכנס לתוך רשותו של השומר. מצב זה מחייב את הסכמתו של השומר לשמור. אם חפץ יונח ברשותו של פלוני והוא מעולם לא הסכים לשמור עליו, אין עליו כל חובה כלפי הבעלים. כך, שאם הוא ירצה לגנוב את החפץ שהונח, כל שיהא עליו לעשות הוא להגביהו, ובכך הופך החפץ להיות ברשותו. מה שאין כן לגבי שומר שירצה לגנוב את הפקדון. שומר זה יתקל בבעיה טכנית- מאחר והפקדון ברשותו מעשה הגניבה יהיה חסר משמעות. 
על פי אבחנה זו, נוכל לפתור את הבעיה עם הכלל שנקט הרמב"ם. במקרה שלנו, פשיעה בבעליו עמו, הבעלים ליוו את החפץ בשלב נתינתו לשומר, ולכן השומר מעולם לא התחייב בשמירתו. ממילא, כל הדינים שתקפים לגבי שומר רגיל אינם תקפים כאן, וזה כולל חיוב פשיעה. מכל מקום, החפץ מוגדר כפקדון מאחר והוא הונח ברשותו של השומר מתוך הסכמה של שני הצדדים. מלבד זאת, נטען ששליחות יד תקפה בכל המקרים של פקדון, במקום שפרמטרים רגילים של גניבה לא רלוונטיים. יתכן וכל המוסד של שליחות יד הוא ליצור מבנה מקביל לזה של גניבה, שיהיה תקף למקרים של פקדון. לפיכך, שליחות יד תהיה תקפה מאחר ומדובר בפקדון, הנמצא ברשות השומר, אע"פ שלא התחייב בשמירתו. 

לסיכום:
הצגנו שתי דעות סותרות לגבי אופיו של הדין של בעליו עמו. לפי אחת השיטות, מדובר פה במסגרת של שמירה רגילה, אלא שהשומר פטור מתשלומים כלפי הבעלים. השיטה השניה סבורה שכל המסגרת של שמירה עצמה יורדת ברמה בנוכחותם של הבעלים. יתכן ושתי הבנות אלו הן הדעות החולקות בסוגייתנו (בתחילת השיעור הבנו שהמחלוקת היא סביב הבנת הפשיעה, אך נאלצנו לפנות להסבר אחר). אם אנו פועלים בתוך מסגרת של שמירה, הדין של בעליו עמו ישפיע על הדינים שקשורים לשומרים, ופשיעה יהיה בחוץ. אך אם השמירה עצמה איננה בתוקף בהיות הבעלים נוכחים, אזי אפילו בפשיעה לא נוכל לחייבו.                     

מקורות לשיעור הבא:
1.	כדאי לראות את הפרשנים הקלאסיים לבבלי על סוגייתנו.
2.	עיין בפרשנים על התורה לגבי הדין של בעליו עמו: ספורנו, רלב"ג, משך חכמה והנצי"ב.
3.	בבא מציעא דף צה: "אמר רב המנונא ... תיובתא".
                           
שאלות מנחות: 
1.	השיעור יעסוק בפטור של בעליו עמו במישור התיאורטי. במבט ראשון זהו פטור מוזר, ואע"פ כן הגמרא לא עסקה בו ישירות. ננסה להבין את ה"למה" שעומד מאחורי הדין. 
2.	רב המנונא (בסוגיא ב- צה:) נדחה. אך לשיטתו, איך ניתן להסביר את הדין של בעליו עמו? האם יתכן שסברתו איננה נדחית על אף שדעתו כן נדחית? 

*	**********************************************************	*	
* * * * * * * * * * 	כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון, תשס"ד
*******************************************************

בית המדרש הוירטואלי שליד ישיבת הר עציון
האתר בעברית:	http://www.vbm-torah.org/hebweb
האתר באנגלית:	http://www.vbm-torah.org

משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9931456 שלוחה 5 
דוא"ל: office@etzion.org.il	* * * * * * * * * *	
*	**********************************************************	*