בבא קמא | דף סח | מכירה קודם ייאוש

בדפים סז–סח אנו מוצאים שלוש דעות שונות בעניין חיובי ארבעה וחמישה על מכירת שור או שה גנובים:

א. לדעת רב נחמן ורבי יוחנן חיובי ארבעה וחמישה חלים בין במוכר קודם ייאוש בין במוכר לאחר ייאוש.

ב. לדעת רב ששת ורבי אלעזר חיובי ארבעה וחמישה חלים רק במוכר לאחר ייאוש.

ג. לדעת רב וריש לקיש חיובי ארבעה וחמישה חלים רק במוכר קודם ייאוש.

דעת רב וריש לקיש היא תוצאה ישירה של שיטתם, שלפיה ייאוש קונה. לפי עמדה זו, לא ייתכן לחייב את המוכר לאחר שהבעלים נתייאשו, שהרי שלו הוא מוכר.

המחייבים במכירה לאחר ייאוש חייבים לסבור כי ייאוש אינו קונה, כפי שהעירו התוספות (סח ע"ב ד"ה רבי יוחנן). ברם יש לבאר את מחלוקתם ביחס למכירה קודם ייאוש: מדוע חלקו רב נחמן ורבי יוחנן על רב ששת ורבי אלעזר? לכאורה נימוקם של רב ששת ורבי אלעזר מוצק – מכירה קודם ייאוש אינה כלום!

נראה שיש שתי דרכים לבאר את דעת רב נחמן ורבי יוחנן. דרך אחת – רב נחמן ורבי יוחנן מחייבים על עצם הניסיון למכור ועל ההתנהגות כבעלים, ואם כך, אפשר שדבריהם קשורים לשיטת רבא במסכת תמורה (ד ע"ב), שלפיה אדם מתחייב אף על מעשי עבירה שלא הועילו, הואיל ו'עבר אמימרא דרחמנא'.

אפשרות שנייה היא שלדעתם גם מכירה קודם ייאוש היא בעלת משמעות. הכיצד?

לשם כך עלינו להבין מדוע הצירוף של ייאוש ושינוי רשות קונה. לפי ביאורו של בעל קצות החושן (שנג, א), הדבר שנוי במחלוקת הראשונים: לדעת התוספות (סז ע"א ד"ה אמר) ייאוש מועיל יחד עם שינוי רשות דווקא אם הייאוש קדם לשינוי הרשות, ואילו לדעת הרמב"ם (גנבה ה, ג) אין חשיבות לסדר האירועים.

בעל קצות החושן ביאר כי מחלוקתם תלויה בהבנת מנגנון הקניין של ייאוש ושינוי רשות. התוספות הבינו כי שינוי הרשות אינו חלק מן הקניין, והייאוש עושה את הקניין כולו, אלא שייאוש אינו מועיל כאשר החפץ הגיע באיסור לידי המחזיק בו (כפי שראינו בדף סו ע"א), ורק אם הייאוש קדם לשינוי הרשות אפשר לומר שהחפץ הגיע ליד הלוקח בהיתר. אם כן, הייאוש אינו יכול להקנות לגזלן בשום מקרה, אך עבור הלוקח עושה הייאוש תרתי: הוא יוצר מצב של 'אתי לידיה בהיתרא', וממילא גם יוצר את הקניין.

הרמב"ם, מכל מקום, למד אחרת לחלוטין: לדעתו, שינוי רשות הוא שינוי מועט, המועיל בצירוף עם ייאוש, ולפיכך אין משמעות לשאלה מה קדם. לפי עמדה זו יש מקום לומר כי אף שמכירה קודם ייאוש אינה מועילה, מכל מקום הריהי מאפשרת קניין בצירוף עם ייאוש שיבוא לאחריה, ועל כן אפשר לראותה כבעלת משמעות, וזו הסיבה לכך שרב נחמן ורבי יוחנן מחייבים בתשלומי ארבעה וחמישה גם במקרה כזה.