קידושין | דף מג | זה נהנה וזה מתחייב
בסוף הדיון בשיטת שמאי הזקן בדין שליחות לדבר עבירה מביאה הגמרא בסוגייתנו את טענתו של רבא. לדעת רבא, אף אם שמאי הזקן אכן למד שבאופן כללי המשלח חייב גם בדיני אדם, ולא רק בדיני שמיים, מכל מקום אף הוא מודה שבעבירות שעיקרן הוא ההנאה, כגון איסורי ביאה ואכילה, לא המשלח חייב כי אם השליח, "שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב".
נראה שיש שתי דרכים לפרש את הכלל הזה. ניתן לבאר אותו כעיקרון בתורת הגמול – מבחינה משפטית המשלח אכן אמור להתחייב, כמו בשאר עבירות לדעת שמאי, אלא שכאשר השליח נהנה והמשלח אינו נהנה, אין זה הוגן להעניש את המשלח. דבר דומה מצינו בדיני ממונות בפרק המפקיד בבבא מציעא: המשנה שם (ג, ב) עוסקת באדם ששכר פרה מחברו והשאילה לאדם שלישי, והיא מתה באונס. לדעת תנא קמא, שורת הדין נותנת שהשואל יתחייב כלפי המשאיל (השוכר), אך הוא בתורו אינו מתחייב כלפי המשכיר, שכן בניגוד לשואל, שוכר אינו חייב באונסין, ובשורה התחתונה: בעל הפרה יפסיד את פרתו, והשוכר ירוויח. כנגד זאת טוען רבי יוסי: "כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו?!". אין זו טענה משפטית אלא טענה מוסרית: לא ייתכן שההלכה תורה דין שאינו צודק מבחינת תוצאותיו, אף אם הוא נכון מבחינת ההיסק הלוגי.
הגר"ח סולובייצ'יק (הובאו דבריו בברכת שמואל קידושין סימן כ'), לעומת זאת, ביאר כי הכלל 'לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב' הוא כלל משפטי, הקובע כי החיוב על עבירות מסוימות תלוי בהנאה ולא במעשה: לא מעשה אכילת החלב או מעשה הביאה על הערווה הם המחייבים כי אם ההנאה מהם. ממילא, טוען הגר"ח, לא תועיל שליחות בעבירות אלו לחייב את המשלח: כל מטרתה של שליחות היא לייחס את המעשה למשלח, אך אם ההנאה היא המחייבת, ולא המעשה, אין שום נפקא מינה לכך שמעשה השליח מיוחס למשלחו, שהרי סוף סוף ההנאה היא שמחייבת, ומי שנהנה הוא השליח!
נפקא מינה בין שתי דרכים אלו נוגעת לספקם של בעלי התוספות (ד"ה שלא מצינו). כידוע, המועל בהקדש מתחייב גם אם מעל על ידי שליח. התוספות התלבטו אם הדבר נכון גם במעילה שיש בה הנאה, לדוגמה אם אדם אמר לשליחו 'טבול ידיך בשמן' והתברר שהוא שמן של הקדש – האם המשלח מתחייב בחיובי מעילה, על פי הכלל שיש שליחות למעילה, או שמא אין הוא מתחייב, שהרי זוהי מעילה באמצעות הנאה, ולא מצינו זה נהנה וזה מתחייב? על פי הדרך הראשונה, שדין 'לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב' הוא חלק מתורת הגמול, שלא ייתכן להעניש אדם כאשר חברו הוא שנהנה, יש לומר שמעילה אינה יוצאת מן הכלל, והחידוש של שליחות במעילה נוגע רק למקרים של מעילה ללא הנאה. אולם אם נלך בדרך השנייה, נראה שיש לחלק בין איסור שיסודו בהנאה, כגון אכילת חלבים או בעילת עריות, ובין איסור מעילה, שעיקרו הוצאה מרשות ההקדש, אלא שלעתים כרוכה בו הנאה: במקרה כזה, אף על פי שהשליח נהנה, החיוב אינו תלוי בהנאה כי אם במעשה ההוצאה מרשות הקדש, שאותו אפשר לייחס למשלח ולחייבו (לעיון נוסף בדבר היסוד המחייב במעילה עיין בברכת שמואל שם ובחידושי הגר"ח על הרמב"ם מעילה ח, א).
תא שמע – נודה לכם אם תשלחו משוב על שיעור זה (המלצות, הערות ושאלות)