שיעור 4 - קניין חליפין בקידושין

  • הרב עזרא ביק

שיעור 4: קניין חליפין בקידושין / הרב עזרא ביק

הגמרא (ג:) מסבירה כי המשנה נדרשה למניין הדרכים שבהן האישה נקנית - "האשה נקנית בשלש דרכים" - על מנת להדגיש כי האישה נקנית בשלוש דרכים אלו בלבד. מהי הדרך הנוספת שהיינו יכולים לחשוב כי האישה נקנית באמצעותה ושאותה יש למעט? לאחר דיון בשאלה זו מסיקה הגמרא כי כוונת המשנה למעט קניין חליפין. בעולם המסחר אפשר לקנות בחליפין: אם ראובן נותן כלי לשמעון הוא זוכה מידית בחפץ ששמעון רצה להקנות לו - על אף שהחפץ טרם הגיע לידו. צורת קניין זו ישימה לגבי כל שני חפצים שהם. יתרה מזאת: את החפץ ששימש לביצוע הקניין (החפץ של ראובן) אפשר להחזיר אחרי גמר הקניין, והוא משמש למעשה רק ככלי לביצוע הקניין על החפץ האחר. אשר על כן מכונה קניין זה גם בשם "קניין סודר", שכן די בסודר - חתיכת בד - כדי לבצעו. בחתונות בימינו, לדוגמה, מקבלות התחייבויות הכתובה תוקף באמצעות קניין סודר. הרב נותן את ממחטתו לחתן ובכך הוא קונה - כנציג הכלה - את התחייבויות הכתובה עבורה.

חליפין הם הקניין הנפוץ ביותר: הם ניתנים לביצוע הן ביחס למיטלטלין והן ביחס לקרקעות והם גם משמשים לקיבוע התחייבויות. ברם, הגמרא פוסקת שאי אפשר לקדש אישה בחליפין. מדוע? אם קידושי כסף נלמדים משדה עפרון - שואלת הגמרא - מדוע לא נלמד שניתן לקדש גם בקניין חליפין, כשם שהוא מועיל בשדה? והיא משיבה - לפי גרסתנו, שהיא גם גרסת רש"י -"חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה, ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה". וכך מסביר רש"י תשובה זו: "דגנאי הוא לה, הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין, ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה [אין האישה מקודשת] אי יהיב לה בלשון חליפין, עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין".

הסברו של רש"י

הראשונים מקשים על הסברו של רש"י כמה קושיות:

1. מן הדיון בסוגיה משמע שהגזרה השווה משדה עפרון מלמדת כי בעיקרון ניתן לקדש אישה בכל קניין שמועיל לקנות קרקע. לולא הסוגיה היינו מצמצמים את הלימוד לתחום שלגביו הוא מפורש - קניין כסף; אולם מן הסוגיה - אשר מעלה את האפשרות ללמוד משדה עפרון כי ניתן לקדש בחליפין - עולה שההשוואה בין קניין קרקע לקניין אישה היא השוואה כללית. מהסברו של רש"י נראה כי האפשרות לקדש אישה בחליפין נדחתה אך העיקרון שכל קניין שמועיל בקרקע מועיל גם לגבי אישה נשאר. מדוע, אם כן, לא יועילו שאר קנייני קרקע בקידושין? מדוע לא נלמד שאישה נקנית בחזקה ובשטר מן ההשוואה לשדה עפרון (שטר אמנם יכול לשמש כקניין קידושין, אולם הגמרא לומדת זאת ממקור עצמאי ואינה מבססת אותו על הגזרה השווה "קיחה קיחה משדה עפרון")?

2. ההסבר שניתן בגמרא לדחיית קניין חליפין אל מחוץ לזירת הקניינים האפקטיביים בקידושין על פי פירושו של רש"י מעלה כמה קושיות. ראשית, לפי שיטתו הבעיה בקידושי חליפין אינה בעיה עקרונית כי אם סובייקטיבית: הקניין ממעט מכבודה של האישה, ועל כן היא מתנגדת לו והוא נפסל. אם כך - שואלים תוספות - אישה שתסכים להתקדש בקבלת חפץ בתורת חליפין, מדוע לא תהיה מקודשת? שנית, אין ברור מדוע עצם העובדה שאפשר לבצע חליפין בפחות משווה פרוטה פוסל קניין זה לחלוטין: מדוע חליפין בשווי אלף שקלים ייחשבו לביזיון רק בגלל האפשרות לבצע אותו קניין בחפץ ששוויו עשר אגורות?

הסברו של רבנו תם

רבנו תם מציע הסבר אחר, המבוסס על גרסה שונה בגמרא. לפי שיטתו הגמרא מעולם לא הניחה שכל קניין קרקע ראוי גם לקניין אישה, והלימוד משדה עפרון - "קיחה קיחה" - מלמדנו אך ורק שאפשר לקנות אישה בכסף משום שזהו הקניין ששימש את אברהם ועפרון. מדוע, אם כן, הציעה הגמרא שקניין חליפין יועיל בקידושין? הגמרא הניחה כי בעוד ששטר וחזקה הם סוגי קניין שונים במהותם מקניין כסף הרי שקניין חליפין הוא במהותו קניין כסף, מפני שהוא מתבצע באמצעות נתינה מהלוקח למוכר ובפשטות אין לחלק בין נתינת כסף - שמוקדה בערך - לבין נתינת כלי (חליפין) - שמוקדה בשימושיות (בקניין חליפין אין צורך בשווי של פרוטה, אך צריך חפץ שנחשב לכלי). בסופו של דבר הגמרא מסיקה כי 'אישה אינה נקנית בפחות משווה פרוטה' (רבנו תם גורס במקום "ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה" - "ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא"), כלומר: העובדה שאין צורך שהחפץ המשמש לחליפין יהיה שווה פרוטה מלמדת שהוא איננו וריאציה של קניין כסף אלא קניין שונה ועצמאי. על פי הסבר זה מובן מדוע לא ניסתה הגמרא ללמוד קנייני שטר וחזקה בקידושין מן ההשוואה לקניין שדה עפרון, שהרי קניינים אלו שונים לגמרי. גם השאלה לגבי חליפין בכלי שיש בו שווה פרוטה איננה רלוונטית: הגמרא פסלה חליפין מקידושין באופן קטגורי בגלל העובדה שניתן לבצעם בכלי ששווה פחות מפרוטה, עובדה המוכיחה שהם אינם קניין כסף - שהרי כל קניין כסף צריך לעמוד בהגדרה המינימלית של יחידת כסף, שהיא הפרוטה.

אלא שבחינת ההנחה המשמשת על פי שיטת רבנו תם נקודת מוצא לדיון בגמרא - שאין הבדל בין קניין כסף לבין קניין חליפין - תעלה שהיא אינה פשוטה כלל וכלל: מניין שאובה הנחה זו? הלוא גם בפרטים הבסיסיים הטכניים יש שוני בין קניין כסף לבין קניין חליפין! לדוגמה: לקניין חליפין דרוש כלי, ואילו המטבע - שהוא השחקן הראשי בקניין כסף - פסול בו!!

צריך אפוא להסביר מהו הדמיון בין קניין חליפין לבין קניין כסף. ניתן לטעון כי הדמיון הוא במוקדם של שני הקניינים. שני הקניינים מתמקדים בכך שהבעלים (המוכר) מקבל פיצוי עבור דבר שעל בעלותו הוא מוותר, וההבדל ביניהם הוא רק באופן הפיצוי: פיצוי ממוני בקניין כסף, כלי הראוי לשימוש בחליפין. כסף הוא שווי טהור - שווי שאיננו בר-שימוש וכל מהותו היא השגת דברים אחרים; וכשם שמעבר של כסף-שווי מראובן לשמעון מוציא באופן אוטומטי חפץ כל שהוא מרשותו של שמעון לרשותו של ראובן, כך גם - על פי הסבר זה - גורמת העברת הכלי למוכר ליציאת כלי אחר מרשותו לרשות הקונה בתמורה. כך ניתן להבין, אם כן, את הנחת הגמרא בראשית הסוגיה שקניין חליפין וקניין כסף אחד הם.

כפי שהסברנו, על פי פירושו של רבנו תם מסקנת הגמרא היא כי העובדה שקניין חליפין יכול להתבצע באמצעות כלי שאיננו שווה פרוטה מלמדת שהוא איננו קניין כסף. החפץ שבו מתבצע קניין החליפין אינו צריך להיות שווה פרוטה - כלומר: בעל שווי משפטי - ולפיכך אי אפשר לומר שהוא משמש כפיצוי. נבאר דברינו:

קניין כסף מהווה פיצוי באמצעי שונה מהחפץ שאבד - אדם נותן פרה, והוא מקבל במקומה 500 שקל. קניין חליפין, לעומת זאת, איננו מושרש כלל ועיקר ברעיון של פיצוי אלא ברעיון אחר - ההמרה. בהמרה רואים הצדדים הממירים את שני החפצים כשווים: בקניין חליפין איש אינו מפסיד דבר - האדם פשוט משנה את החפץ שבבעלותו; אין מקום לדבר על פיצוי משום שמעולם לא היה ויתור - כל צד מקבל את החפץ שבו הוא חפץ. מסיבה זו אין קניין חליפין רלוונטי בקידושין: קניין חליפין תופש את החפץ הנקנה ואת החפץ הקונה כשווים, אולם אין כל אפשרות להשוות מבחינה מהותית את האישה לחפץ כל שהוא! קניין כסף, לעומת זאת, פועל כפיצוי, וכשם שאפשר לפצות על אבדן חפץ בכסף - שאין כל דמיון בינו לבין החפץ - כך אפשר לפצות בכסף על הדברים שהאישה נותנת ועל הדברים שעליהם היא מוותרת בקבלת הקידושין, על אף שאין כל זהות ואין כל דמיון בין הכסף המתקבל לבין מה שהאישה "נותנת".

ברור שגרסתו של רבנו תם עונה על כל הקושיות שהועלו לגבי שיטת רש"י: ההצעה ללמוד משדה עפרון כי קניינים כמו שטר או חזקה יועילו בקידושין לא תיתכן, משום שלימוד זה מצומצם לקניין כסף, שקניינים אלו אינם דומים לו (אפילו בהווה אמינא); השאלה לגבי אישה יוצאת דופן המוכנה להתקדש בחליפין גם היא אינה רלוונטית, שכן הגמרא אינה פוסלת את קניין חליפין בקידושי אישה על בסיס ניתוח פסיכולוגי של הלך הרוח של האישה אלא על פי מסקנות קטגוריות לגבי קניין חליפין בכלל; ולבסוף: עשיית החליפין בכלי שיש בו שווה פרוטה אינה רלוונטית אף היא, מפני שהגמרא כבר פסלה את הקניין קטגורית.

שיטת הרשב"א

הרשב"א מוסיף נופך לשיטת רבנו תם. לדעתו אישה הייתה יכולה להתקדש בחליפין לו היה קניין זה מתבצע בחליפין ממשיים, שבהם מקבל כל צד את תמורת החפץ שנתן. ברם, הדין הוא שבחליפין החפץ שמשמש לביצוע הקניין איננו צריך להישאר בבעלות המחליף. ואכן, נהוג להחזיר את הסודר לבעליו לאחר ביצוע הקניין. במצב זה, אומר הרשב"א, פסולים חליפין מקידושי אישה: "השתא דקיימא לן דחליפין קני על מנת להקנות הוא ולאו דידה נינהו, אפילו כי יהיב לה חליפין שוה מנה - מאי הוי? הא מכל מקום לאו בגופן היא נקנית אלא בדינן". כלומר: היות שבקניין חליפין מקנים את כלי הקניין על מנת שיקנו אותו בחזרה אין כאן תמורה אמתית, ואפילו אם הקנה לה כלי שווה ערך אין היא נקנית בערך הכלי אלא בדינו. מה משמעות דברים אלו?

מדבריו של הרשב"א עולה שחליפין אינם פועלים מדין פיצוי, והוא אף אינו מבחין בין פיצוי לבין חליפין כפי שהעלינו בשיטת רבנו תם. לדעתו האישה הייתה יכולה להקנות את עצמה לו הייתה מקבלת בתמורה חפץ ממשי שיש בו שווה פרוטה ואשר היה הופך לממונה. ברם, בקניין חליפין אין המקנה מקבל, למעשה, דבר, שכן בתום הטקס עליו להשיב את כלי הקניין. ומכאן מסיק הרשב"א שקניין חליפין איננו משתמש בגוף הכלי, דהיינו בשוויו, כי אם בדינו, כלומר: קניין חליפין משתמש בכלי כסמל שמתפקד בטקס פורמלי. וכאן מחזיר הרשב"א לסוגיה את האלמנט הפסיכולוגי (שהיה נוכח אצל רש"י ונדחה על ידי רבנו תם): בגלל האופי הזה של קניין חליפין - שאינו נותן למקנה דבר בתמורה להקנאתו - אין האישה מוכנה להתקדש בו, שכן קניין כזה יהווה לגביה עלבון.

הרשב"א מצרף אפוא במידה מסוימת את שיטותיהם של רש"י ושל רבנו תם: הגמרא מוכיחה שלקניין חליפין יש אופי שונה מזה של קניין כסף, אולם את האפשרות לקדש באמצעותו היא דוחה על בסיס הסבר פסיכולוגי להתנגדות האישה, הנובעת - על פי שיטתו - מעצם מהותו של הקניין, ולא מן הערך המזערי של הכלי המשמש בו (כבשיטת רש"י).

ברם, שיטת הרשב"א מותירה בעינה את אחת הקושיות שהקשו הראשונים על שיטת רש"י: היות שדחינו את קניין חליפין מסברה פסיכולוגית - ולא בגלל צורך עקרוני שהקידושין ייעשו דווקא בקניין הדומה לקניין כסף - מדוע אין ללמוד מקנייני שדה כי שטר וקידושין יכולים לשמש לקניין הקידושין? על כך עונה הרשב"א כי השאלה אם אפשר ללמוד את כל קנייני האישה מקנייני שדה היא אכן שאלה שעומדת במרכז הסוגיה: בהווה אמינא - כשרצתה הגמרא לאפשר קניין חליפין בקידושין - היא חשבה שאפשר ללמוד את כל הקניינים מקנייני שדה, ועל פי הנחה זו אכן ניתן היה לקנות אישה גם בשטר ובחזקה; אולם בסופו של דבר גילתה הגמרא כי קניין חליפין אינו מועיל בקידושי אישה, ומכאן היא מסיקה כי קנייני הקידושין אינם נלמדים באופן מוחלט מקנייני שדה וכי הלימוד משדה עפרון מצטמצם לקניין כסף.

שיטת הרמב"ן

הרמב"ן מוסיף הסבר משלו. גם הוא (כמו הרשב"א) מתמקד בעובדה שקניין חליפין איננו קניין אבסולוטי כי אם קניין שהחפץ שבאמצעותו הוא מתבצע חוזר לבעליו, אלא שהליקוי שהוא רואה בעובדה זו שונה מן הליקוי שהרשב"א מצא בה. רמב"ן טוען כי כדי לקדש אישה אין די בנתינת חפץ לאישה, וצריך גם שהאישה תקבל "הנאה" מן החפץ שניתן לה, כלומר: תפיק ממנו הנאה ממשית. באמצעות טענה זאת הוא מסביר גם את מסקנת הגמרא (ו:) כי על אף שמתנה על מנת להחזיר מהווה מתנה לכל צורך הלכתי אי אפשר לקדש אישה באמצעותה (בהסבר סוגיה זו נחלקו המפרשים, ראה רש"י ותוספות שם). מתנה על מנת להחזיר וקניין חליפין מתייחדים בכך שהחפץ שבאמצעותו הם מתבצעים שב אל הקונה לאחר ביצוע הקניין; מקבלת החפץ בקניינים אלו אין מופקת, אם כן, הנאה ממשית כל שהיא, ועל כן לא ניתן לקדש אישה באמצעותם.

הרמב"ן איננו מסביר מדוע קיים בקידושין צורך מיוחד זה של הנאה. נעלה בעצמנו שני כיוונים:

1. קניין כסף פועל על בסיס החלפת דבר אחד במשנהו, למשל: כסף תמורת קרקע. גם לכסף וגם לקרקע יש שווי כלשהו; שניהם חפצים בעלי ערך שמעמד של בעלות רלוונטי לגביהם - האדם יכול להיעשות בעלים על הקרקע כשם שהוא יכול להיעשות בעלים על הכסף. לא כן החלפת אישה בכסף - אישה איננה רכוש או נכס. הצורך הנוסף בהנאה העולה בקידושין נועד לגשר על הפער הזה שבין קניין רכוש לבין קניין אישה: הכסף המלווה בהנאה אשר האישה מקבלת לא נועד רק להיכנס לבעלותה ולגרום בכך למשהו אחר לצאת מבעלותה בתמורה; קבלת ההנאה שבאה עם הכסף היא אישית, ולא רק קניינית, ובהתאם לכך מאפשרת כניסה זו של החפץ על ההנאה שבו נתינה מקבילה מצד האישה לכיוון הבעל, נתינה המקבילה בכך שהיא גם נתינה של חלק מן האישה עצמה - נתינת עצמה לבעל כאישה. בקיצור: ההנאה הופכת את הקניין מקניין הנושא אופי כלכלי בלבד לקניין הנושא אופי אישי המתאים לקידושין.

2. יש אחרונים הטוענים כי כדי לקדש אישה יש צורך ברמה גבוהה יותר של דעת. ניתן להסביר כי כדי לקדש אישה אין די לדעתם ב"דעת" - הרמה הרגילה של כוונה, שדרושה בכל קניין - וצריך את "רצון" האישה (ראייתם של אותם אחרונים היא מן הגמרא בדף ב: המצריכה מקור מיוחד לכך שלקידושין דרוש רצון האישה ואינה מסתפקת בצורך בדעת מקנה הקיים בכל קניין- אשר ממנה משמע שיש לרצון האישה משמעות מיוחדת בקידושין). הבדל זה בא לידי ביטוי במקרה של הסכמה מאולצת: בבבא בתרא קובעת כי הסכמה כזו מועילה בקניין, אך לפי שיטות מסוימות אין היא מועילה בקידושי אישה. אם הנחה זו נכונה, ייתכן שלפי שיטת הרמב"ן נועדה ההנאה ליצור את רמת הדעת הגבוהה הדרושה (בצורך בהנאה בתהליך הקידושין נעסוק בקשר לסוגיית מקדש במלווה [ו:];היחס בין הנאה לבין דעת עולה בקשר לסוגיית "ערב" [ז.]).

חשוב לשים לב לכך שרמב"ן איננו פוסל קטגורית את האפשרות לקדש בחליפין: לו הייתה בקניין זה הנאה לאישה ניתן היה לקדש בו על פי שיטתו. יתרה מזאת: אם יתבצעו הקידושין בחליפין אמתיים - שאין בהם תנאי או הסכם להחזיר את הכלי בתום הקניין - אין לכאורה סיבה לפסול את הקידושין על פי שיטת רמב"ן. רמב"ן איננו רואה הבדל עקרוני בין קניין חליפין לבין קניין כסף פרט להעדר ההנאה בקניין חליפין, אשר נובע מצורתו הפורמלית - מהיותו "קניין סודר". שיטה זו שונה משיטת רבנו תם, אשר לפיה חליפין נפסלים מלפעול בתחום הקידושין מבחינה עקרונית ואין להשוותם לקניין כסף; לדעת רבנו תם קיים הבדל חד בין תשלום לבין תמורה - לפחות במה שנוגע ליישום צורות קניין אלו בקידושין.

הלימוד משדה עפרון

הבה נסכם את שיטות הראשונים בהסבר הלימוד משדה עפרון שעלו מתוך דיוננו בדין חליפין:

1. לפי רבנו תם רק אמצעי הקניין שבו השתמש אברהם לקנות את שדה עפרון הוא בר-יישום לגבי קידושין. אמצעי זה הוא קניין כסף, והשאלה שעליה עומדת הסוגיה היא אם חליפין הם סוג של קניין כסף.

2. לפי הירושלמי שדה עפרון איננו כלל מקור ל"לימוד" אלא רק אמצעי לפרש את המושג "קיחה" המופיע בפסוק העוסק בקידושין. על פי הסבר הירושלמי ברור כי משמעות המילה היא "כסף".

3. לדעת הרשב"א הגמרא מתלבטת בין שתי אפשרויות: האחת - שכל אמצעי שכשר לקניין קרקע כשר אף לקניין אישה; והאחרת - שרק הקניין המסוים שבו מדובר בשדה עפרון מתאים לקידושין.

4. לפי הסברו של רש"י ולפי זה של רמב"ן ניתן עקרונית ללמוד משדה עפרון כי כל דרכי קניין שדה כשרות גם בקידושין, ולדעת רמב"ן קיימות אפילו למסקנה צורות של חליפין שמועילות גם בקידושין (רמב"ן מסביר את פסול חזקה בקידושין באופן שונה מן האופנים שהעלינו לעיל).

כאן המקום להעיר כי עצם ההנחה שאברהם קנה את שדה עפרון בקניין כסף אינה פשוטה כלל וכלל. התורה אמנם אומרת שאברהם שילם ארבע מאות שקל כסף, אולם אין בכך כדי ללמד שנתינת הכסף היא שהיוותה את מעשה הקניין: אפשר שאברהם כתב שטר או קנה את השדה בחזקה. אם הלימוד הוא לימוד פורמלי הנובע מהשוואת מילים בלבד ייתכן שאפשרות זו לא תהווה בעיה, אולם ישנם אחרונים שאומרים שהלימוד הוא מכך שהקניין ששימש את אברהם אבינו היה קניין כסף.

(לאחר הפסוק [כ"ג, טז] "וישקל אברהם לעפרון את הכסף..." מופיע הפסוק "ויקם שדה עפרון... לאברהם למקנה". ניתן אולי להבין מסמיכות זו שהשדה נקנה באמצעות נתינת כסף זו. ברם, סמיכות דומה למדיי קיימת גם בין שני פסוקים אחרים: "ואחרי כן קבר אברהם את שרה אשתו... ויקם השדה... לאברהם לאחזת קבר" [יט-כ], ואם נפרש סמיכות זו כשם שפירשנו את קודמתה נצטרך לומר שאברהם קנה את השדה בקניין חזקה. ייתכן שההסבר שניסינו להעלות בפסוקים תקף וישנם אכן שני שלבים בקניין: בשלב הראשון - הוא קניין הכסף - הפכה הקרקע לקניינו של אברהם, ואילו בשלב השני הפך המקום ל"אחוזת קבר". מהי המשמעות של קניין כפול זה? נשאיר נקודה זו למחשבה. הצעות ורעיונות יתקבלו בברכה.

שיעורנו נגע לא רק לשאלה הפורמלית בדבר היקף הלימוד משדה עפרון כי אם גם לנושאים שילוו אותנו במהלך סוגיות רבות: כיצד יוצר הכסף את הקידושין; מה הקשר בין הכסף שנותן הבעל לבין האישיות של האישה; מה תפקיד ההנאה בקידושין; ועוד.

נספח: אופיו של קניין חליפין

בשיטתו של רבנו תם הבחנו בין קניין רגיל, כגון כסף או חזקה, לבין קניין שמבוסס על תמורה - כגון חליפין: בקניינים סטנדרטיים עובר חפץ מבעלותו של אדם אחד לבעלותו של אדם אחר ולכן ה"מפסיד" צריך לקבל פיצוי, בעוד שבחליפין שני החפצים מנטרלים זה את זה במידה מסוימת, האפקט של איבוד חפץ אינו מורגש ובמקומו יש כעין טרנספורמציה של חפץ. על בסיס הסבר זה אמרנו שאי אפשר לקנות אישה בחליפין משום שאין חפץ שיכול להוות לה תמורה, ותשובת הגמרא "חליפין איתנהו בפחות משווה פרוטה" מהווה הסבר פורמלי לכך ששדה עפרון הוא מקור רק לכסף ולא לחליפין. ברם, הסברנו לפסול חליפין כקניין קידושין הרחיק לכת מעבר ללימוד משדה עפרון.

ברצוני להרחיב במקצת הסבר זה. בקניין קיימים שני אלמנטים: שני הצדדים שמבצעים את הקניין באים למכור ולקנות מתוך מודעות וכוונה לתהליך שבו הם משתתפים ומתוך רצון להוציאו לפועל; אולם נוסף על מודעות, רצון וכוונה קיים גם אלמנט מעשי - הקניין עצמו מתבצע על ידי מעשה. האחרונים דנו מהו מוקדו של הקניין - הדעת או המעשה: האם עיקר הקניין הוא רצונם העז של הצדדים ומעשה הקניין דרוש רק על מנת לייצב את הקניין או לשמש אינדיקטור לקיומה של הדעת, או שמא מרכז הקניין הוא המעשה והצורך בדעת הוא צורך משני בלבד. אולם גם הסוברים שמוקד הקניין הוא הדעת מודים שבקידושין יש צורך במעשה קניין פורמלי. ייתכן שצורך זה הוא שפוסל חליפין בקידושין. הצענו לעיל שבחליפין רמת הקניין והבעלות של כל צד נשמרת לכל אורך הדרך. אם כך, ניתן לומר שבחליפין אין מתבצע באמת מעשה קניין, ואין הם אלא שימור מצב פיננסי מסוים באמצעות העברת מיטלטלין. אם כנים הדברים ברור שאי אפשר לבצע קידושי אישה - שבהם יש צורך במעשה קניין פורמלי - בחליפין.

(ר' חיים סולובייצ'יק טען שקניין חליפין שונה משאר קניינים בכך שהוא מדגים בצורה הקיצונית ביותר את המרכזיות של גמירות דעת; לדעתו קניין זה מבוסס על גמירות דעת, והמעשה בו הוא שולי בלבד. הסבר זה איננו זהה להסבר שהעלינו, אולם גם על פיו ייפסל קניין חליפין בקידושין, שהרי גם לשיטה זו יש חיסרון במעשה הקניין.)

מקורות לשיעור הבא: בעניין קידושי אב

1. קידושין ג: "בכסף" עד ד. בשורה העליונה; תוספות ד"ה האב, וכי תימא; ריטב"א ד"ה ופרקינן השתא (סוף עמודה 19 בהוצאת מוסד הרב קוק).

2. קידושין מג: "האיש מקדש" עד "אביה ולא היא" (קידושין מד. "ר' אסי לא על" עד "דאשגח ביה"; תוספות ד"ה צווח).

3. ריטב"א ד: ד"ה ואיצטריך (סוף עמודה 29 במהדורת מוסד הרב קוק).

4. רמב"ם הלכות נערה פ"ה הלכות יג-טו.

שאלות מנחות :

1. מהו הנושא המרכזי בסוגיה? מהו הנושא בסוגיה בדף מג:? האם הסוגיות קשורות זו לזו?

2. מה נקודת המחלוקת בין ר' יוחנן לריש לקיש ומדוע מתעלם ר' יוחנן מטענתו של ריש לקיש במד.? ראה פני יהושע.

3. מהו נושא המחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד? כיצד משתלב נושא זה בסוגיות הנלמדות?