בבא קמא דף סו – קניין שינוי

  • הרב ישי יסלזון

"אמר רבה: שינוי קונה כתיבא ותנינא; כתיבא: 'והשיב את הגזלה אשר גזל' – מה ת"ל אשר גזל? אם כעין שגזל - יחזיר, ואם לאו - דמים בעלמא בעי שלומי; תנינא: הגוזל עצים ועשאן כלים, צמר ועשאן בגדים - משלם כשעת הגזילה; א"נ, לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו - פטור, אלמא: שינוי קונה".

בדרך כלל, בשביל ליצור העברת בעלות בין אנשים (קניין) יש צורך בשני דברים: מעשה קניין ודעת הבעלים. יש לדון היכן אנו מוצאים את שני הגורמים הללו בקניין שינוי, שעליו מדבר רבה.

רש"י על אתר (ד"ה שינוי קונה) כתב:

"היכא דשני להו בידים פשיטא ליה דמדאורייתא ודאי קנה וכי מהדר לא בעי לאהדרינהו בעינייהו אלא דמים משלם כגון צמר ועשאו בגדים..."

רש"י מדגיש הן בתחילת דבריו והן בסופם שדברי רבה הם על שינוי שנעשה בידיים בלבד (ועיין בתוספות לקמן סח ע"א ד"ה מה טביחה שכתב דברים דומים). כאשר השינוי נעשה בידיים אכן יש, לכל הפחות, מעשה קניין שעושה הגזלן, אלא שיש לדון מה דינו של שינוי שנעשה ממילא. האחרונים מקשים על דברי רש"י ותוס' מהמשנה בדף צו ע"ב, שבה מפורש שבמקרה של בהמה שהזקינה – משלמים כשעת הגזילה. לכאורה עולה מדברים אלו שגם שינוי ממילא קונה, אך ר' חיים (בחידושיו על הש"ס) הסביר ששינוי הנעשה ממילא מועיל רק לכך שהנגזל יוכל לומר שלא זו הבהמה שאותה גזל ממנו הגזלן (ולכן הגזלן לא יוכל להסתפק בהשבת הבהמה עצמה, וייאלץ להשיב את דמיה), אך לעניין קניין ממש – שינוי ממילא אינו מועיל.

אם כן, יוצא שלדעת רש"י ותוספות אכן קניין שינוי דורש מעשה, ואינו נעשה ממילא.

בנוגע לדעת הבעלים – מצינו כמה מן האחרונים הסוברים שקניין שינוי מועיל רק כאשר הגזלן אכן רוצה ומעוניין לקנות ע"י השינוי (עיין מחנה אפרים בהגהות על הרמב"ם פ"ב מגזילה ואור שמח פ"ב מהלכות גזילה ואבידה).

עד כאן הנחנו שקניין שינוי צריך לפעול ככל הקניינים הרגילים, אך יתכן שקניין שינוי הוא קניין שפועל באופן אחר לחלוטין. ברמב"ם בריש פרק ב מהלכות גזילה ואבידה אין זכר לכך שקניין השינוי צריך להיות מלווה בדעת של הבעלים או להיעשות על ידו, ונראה מדבריו שגם שינוי הנעשה ממילא קונה.

אם אכן נרצה לומר שקניין שינוי הוא קניין מיוחד, נוכל לומר שבעצם אין כאן קניין כלל – הדבר היחיד ששינוי עושה הוא לסיים את מעשה הגזילה, וממילא החפץ עובר לרשות הגזלן, שהרי הגזילה עצמה היא מעשה קניין (בעל כורחו של הבעלים), ומכיוון שהשינוי אינו מאפשר את החזרת הבהמה – ממילא הוא גורם, למעשה, גם לקניינה.