בבא מציעא | דף לח | מכירת פירות פיקדון בידי השומר

"המפקיד פירות אצל חבירו, אפילו הן אבודין – לא יגע בהן. רבן שמעון בן גמליאל אומר: מוכרן בפני בית דין, מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים".

יסוד היכולת למכור

מוקד הדיון בגמרא הוא בירור טעמו של תנא קמא, האוסר למכור את הפירות, אם מפאת התנגדותו של המפקיד ואם מחשש שהוא עשה את הפיקדון תרומה. ואולם גם דעתו של רבן שמעון בן גמליאל (שתנא קמא מסכים לה בעיקרון, ובמקרים מסוימים אף בפועל) טעונה בירור: מניין לשומר היכולת המשפטית להקנות דבר שאינו שלו?

בתשובה לכך אפשר להציע כמה כיוונים. כיוון אחד הוא שמאחר שיש אומדן ברור שהבעלים מעוניין במכר הזה ורוצה בו, חל כאן דין 'זכין לאדם שלא בפניו'. אם כן, הדין הזה אינו ייחודי לשומר, וגם אדם שחברו נסע לזמן מה, והוא רואה בחצרו פירות נרקבים, רשאי למוכרם עבורו. ואולם הסבר זה תלוי בשאלה שהעסיקה רבות את הראשונים והאחרונים, הלוא היא שאלת 'זכין מאדם': האם דין 'זכין' מועיל גם להוצאת דבר מבעלותו של אדם, או רק להכנסת דבר לרשותו (ראה קצות החושן רמג, ח; ואין כאן מקומו).

על כן ייתכן שיש מקום להבנה אחרת, המצמצמת את היכולת הזאת לשומר דווקא ורואה בה חלק מהסכם השמירה. לפי הבנה זו, הסכם השמירה נותן לשומר רשות לעשות מה שנחוץ כדי לשמור על החפץ, ובכלל הזה אף למכור אותו בנסיבות מסוימות.

מדברי הרשב"א בסוגייתנו עולה, לעניות דעתי, כיוון שלישי, ולפיו לא מדובר כלל ביכולת של השומר כי אם בתקנה שמפעיל בית הדין מכוח סמכותו ומדין 'הפקר בית דין הפקר'. הרשב"א שואל מדוע גבאי תמחוי רשאים, לפי הברייתא המובאת בסוגייתנו, למכור על פי עצמם, ואילו השומר מוכר בפני בית דין, וזו תשובתו:

"דדוקא בפקדון, משום דכיון שיש להן בעלים, ולהיות מונחין אצלו בקרן זוית בלבד הפקידם אצלו, לאו עבידתיה גבייהו כלל, אלא כשהוא רוצה לעשות להן תקנה – בית דין הוא שעושין. אבל צדקה ותמחוי – הפרנסים הם כבעלים, והילכך כל מה שירצו לעשות עושין, ואפילו שלא בבית דין".

יסוד החובה למכור

עד כאן העלינו אפשרויות שונות בשאלה אם היכולת למכור נתונה לשומר מכוח מעמדו כשומר. ואולם לצד זה יש שאלה אחרת: מה יסוד החובה למכור? אפשר להבין שאם מותר לשומר למכור, הרי זו גם חובתו כשומר, ואם לא עשה כן – התרשל בשמירתו וחייב לשלם, ואפילו הוא שומר חינם. כך, כפי הנראה, סבר המגן אברהם בהלכות פסח (תמג, ה). לדבריו, מי ששמר על חמץ וראה שהגיעה השעה החמישית בערב פסח, ואף שהבין שאם לא ימכור את החמץ לגוי ייאלץ לבערו, התרשל ולא מכרו – חייב לשלם את דמי הפיקדון למפקיד, שכן פשע.

ואולם המשנה ברורה (שם ס"ק יב) סבר שמלשון משנתנו "מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים" משתמע כיוון שונה בגדר החובה:

"דבין שומר חנם ובין שומר שכר פטור, דזה לא נכנס בכלל שמירה, שלא קיבל עליו אלא לשמור את החפץ, שיהא ברשות בעליו ושיחזירנו לו בשלימות, אבל לא קיבל עליו למוכרו, שהרי אדרבה במכירה זו מוציאו מרשות בעליו; ואינו צריך למוכרו אלא מטעם מצות השבת אבידה, ולא מצינו שמחוייב לשלם מי שאינו משיב אבידה".