הקניית דבר שלא בא לעולם

נחלקו התנאים האם אדם יכול להקנות לחברו נכס שעדיין לא בא לעולם: לדעת ר' מאיר הדבר אפשרי, ולדעת רבנן - אינו אפשרי (קידושין סג ע"א ועוד). מה הבעיה בהקנאת דבר שלא בא לעולם? הרשב"א (ב"מ סו ע"ב) כתב שיש כאן חיסרון בגמירות הדעת - אדם לא מתכוון ברצינות כאשר הוא מתייחס לדברים שאינם קיימים. לעומתו, הרא"ש בתשובותיו (כלל י"ג סי' כ') נימק זאת בכך שאין לקניין חפץ ממשי שהוא יכול לחול עליו, ועל כן הוא חסר משמעות.

כידוע, עשו מכר ליעקב את הבכורה. מכירה זו זכתה לקושיות רבות, וביניהן: כיצד הדבר ייתכן - הלוא זכויות הבכורה הן דבר שלא בא לעולם? הטור בפירושו הארוך לתורה (בראשית כ"ה, לא) הביא בשם אביו הרא"ש שמטעם זה בדיוק רצה יעקב שעשו יישבע לו, שכן השבועה מאפשרת להקנות גם דברים שלא באו לעולם.

הריב"ש בתשובותיו תקף סברה זו בחריפות (ואף דחה את ייחוסה לרא"ש ולטור), וטען ששבועה אינה מעלה ואינה מורידה לגבי דבר שלא בא לעולם (ועיין גם באור החיים הקדוש על אתר). ניתן להציע ששבועה פוטרת את בעיית גמירות הדעת, שכן היא כופה רצינות יתרה על המהלך כולו, ולכן אם הבעיה בהקניית דבר שלא בא לעולם נעוצה בחוסר גמירות הדעת - השבועה מאפשרת אותה.

אמנם, במסגרת שיטת הרא"ש הסבר זה נתקל בקושי: הלוא הרא"ש הוא זה שטען שבהקניית דבר שלא בא לעולם יש בעיה נוספת על חוסר גמירות הדעת - חסרון חפץ שהקניין יחול עליו.

ניתן להציע, שלפני מתן תורה לא הייתה דרישה למעשה קניין מוגדר, ועל כן הבעיה שאין לקניין על מה שיחול לא הייתה קיימת. הדרישה היחידה שהייתה היא גמירות הדעת, וחסרונה נפתר על ידי השבועה שנשבע עשו ליעקב. אולם, מדברי הרא"ש שהביא הטור עולה שהוא ראה בשבועה פיתרון המועיל גם בימינו לבעיית דבר שלא בא לעולם, ואינו מצומצם לתקופה שלפני מתן תורה.

על כן, נראה להוסיף הבחנה נוספת: כאשר מנסים להקנות נכס שכלל אינו קיים בעולם - קיימות שתי הבעיות: חיסרון בגמירות הדעת והיעדר חפץ שעליו יחול הקניין. לעומת זאת, כאשר הנכס קיים אך הוא עדיין אינו נמצא בבעלותו של המוכר - יש נכס שעליו יכול הקניין לחול, והבעיה מצטמצמת לחסרון גמירות הדעת. המקרה של יעקב ועשו אירע לפני מתן תורה, ולכן הוא עורר רק בעיה של גמירות דעת (כפי שהוסבר לעיל), שנפתרה באמצעות השבועה. הרא"ש שהובא בטור הציע להסיק ממקרה זה לימינו רק לעניין נכס שקיים אך לא נמצא בבעלות המוכר (כאדם המוכר לחבירו "מה שאירש מאבא"). גם במקרה זה - כמו במקרה של יעקב ועשו - הבעיה היחידה שקיימת היא בעיית גמירות הדעת, ובעיה זו באה על פתרונה באמצעות שבועה. הרא"ש בתשובותיו, לעומת זאת, עוסק בנכס שלא קיים כלל, ובנכס שכזה (לאחר מתן תורה) קיימת בעיה נוספת - שאין לקניין על מה לחול, ובעיה זו אינה יכולה להיפתר באמצעות שבועה.