סוגיית הפתיחה של המסכת

  • הרב אביעד ברטוב
לרפואת חנה אסתר בת שרה מירל
א. הקדמה
סוגיית הפתיחה של מסכת קידושין עוסקת בעייני לשון המשנה:
"האשה נקנית". מאי שנא הכא דתני "האשה נקנית", ומאי שנא התם דתני "האיש מקדש" (משנה, קידושין, ב', א)? משום דקא בעי למיתני כסף. וכסף מנא לן? גמר "קיחה" "קיחה" משדה עפרון - כתיב הכא "כי יקח איש אישה" (דברים, כ"ב, יג; שם, כ"ד, א), וכתיב התם "נתתי כסף השדה קח ממני" (בראשית, כ"ג, יג). וקיחה איקרי קנין, דכתיב "השדה אשר קנה אברהם" (בראשית, כ"ה י), אי נמי "שדות בכסף יקנו" (ירמיהו, ל"ב, מד), תני "האשה נקנית". וניתני התם "האיש קונה"! מעיקרא תני לישנא דאורייתא, ולבסוף תני לישנא דרבנן. ומאי לישנא דרבנן? דאסר לה אכולי עלמא כהקדש. וניתני הכא "האיש קונה"! משום דקא בעי למיתנא סיפא "וקונה את עצמה" בדידה, תנא נמי ברישא בדידה. וניתני "האיש קונה ומקנה"! משום דאיכא מיתת הבעל דלאו איהו קא מקני, מן שמיא הוא דמקני לה. ואי בעית אימא, אי תנא "קונה" הווה אמינא אפילו בעל כרחה, תנא "האשה נקנית": אדמדעתה - אין, שלא מדעתה - לא.
(ב. - ב:).
הגמרא תוהה מדוע בפרק א' לשון המשנה היא קניין ("האישה נקנית") ואילו בפרק ב' היא "קידושין" ("האיש מקדש"). מסקנת הגמרא היא כי לשון התורה היא קניין ולשון חכמים היא קידושין, והמשנה נקטה את שתי הלשונות.
אגב דיון זה מתברר לנו שלקידושין יש דמיון מצד אחד לקניין ומצד שני להקדש, אבל כמובן שיש גם שוני ביניהם. בהמשך השיעור נעסוק בכמה נקודות הקשורות לדמיון ולשוני שבין קניין והקדש לבין קידושין. אפרופו עניינים אלו, נעסוק גם בצורך ברצון האישה בקידושין, ובהבדלים בעניין זה בין הדין העברי לבין גישות אחרות.
ב. "קיחה" או "קניין"?
התורה לא נוקטת לשון קניין לגבי יצירת הקשר בין איש לבין אישה, אלא לשון קיחה:
...וַיִּקְחוּ לָהֶם נָשִׁים מִכֹּל אֲשֶׁר בָּחָרוּ.
(בראשית, ו', ב).
...אֲשֶׁר לֹא תִקַּח אִשָּׁה לִבְנִי מִבְּנוֹת הַכְּנַעֲנִי אֲשֶׁר אָנֹכִי יוֹשֵׁב בְּקִרְבּוֹ. כִּי אֶל אַרְצִי וְאֶל מוֹלַדְתִּי תֵּלֵךְ וְלָקַחְתָּ אִשָּׁה לִבְנִי לְיִצְחָק.
(בראשית, כ"ד, ג -ד).
וַיֹּאמֶר שְׁכֶם אֶל חֲמוֹר אָבִיו לֵאמֹר קַח לִי אֶת הַיַּלְדָּה הַזֹּאת לְאִשָּׁה.
(בראשית, ל"ד, ד).
כִּי יִקַּח אִישׁ אִשָּׁה...
(דברים, כ"ב, יג).
כִּי יִקַּח אִישׁ אִשָּׁה...
(דברים, כ"ד, א).
בעל הכתב והקבלה עומד על גלגוליה של המילה "קיחה":
כי יקח. לשון קיחה פירשוהו רבותינו (קידושין ב. - ב:) לשון קנין, שעל ידי כסף שנותן לה נקנית אליו (אנאייגנען). וכבר מצאנו לשון קיחה על הקנין, "משכו וקחו לכם צאן" (שמות, י"ב, כא) ובנחמיה "המקחות" (י', ל"ב) שהוא לשון מקח וממכר, וכן "קחו לכם תבן" (שמות, ה', יא) הוא לשון קנין כמש"ש. ויש לצרף לזה עוד, דמצאנו לשון קיחה על הקישור והאיסור, "פקח קוח" (ישעיה, ס"א, א) שהוא להריק"ם, פתיחת המאסר, ויש דומים לזה בלשון, כמו שכתוב (בראשית, כ"ד, כב) "ויקח האיש נזם זהב". ולפי שעל ידי קדושין האשה נקשרת עם האיש להיות לו לבדו לבשר אחד,[1] לכן נקרא לשון קיחה (עהעפערבינדונג).
(דברים, כ"ב, יג).
"קיחה" יכולה להיות במשמעות של קניין, של התקשרות ושל קידושין; השימוש ב"קיחה" בקידושין הוא במשמעות של התקשרות, דהיינו יצירת קשר.
אולם, המשנה לא נוקטת לשון "קיחה" אלא לשון "קניין", מדוע?[2] ראשית, המשנה מתמקדת בתוצאה המשפטית ולא בתהליך, כיוון שנושאו של החלק הראשון של המסכת הוא קניינים, קנייני איסור וקנייני רכוש, כפי שהסברנו בשיעור הקודם. תשובה נוספת טמונה בדברי הגמרא בסוף הסוגיה, לפיה המשנה מדגישה כי אי אפשר לקדש אישה בעל כרחה ("דמדעתה אין, שלא מדעתה לא"). המאירי מסביר כי לשון "קיחה" המקראית יכולה להתפרש כך שמדובר גם בעל כרחה של האישה,[3] אך לשון "קניין" לא. דהיינו, רצון האישה להתקדש הוא חלק מהותי בקידושין, ובלעדיו הקידושין אינם חלים.
ג. נישואין בכפייה
לאחרונה, קיים דיון ער בארצות המערביות בנושא נישואין בכפייה, בעקבות הגעתם של מהגרים מארצות בהם נהוג לחתן קטינים וקטינות, אשר מידת הסכמתם לעניין אינה מקובלת מנקודת מבט מערבית. ארגוני נשים עסקו בעניין באופן אינטנסיבי, והצליחו להביא לידי כך שמערכת המשפט מתייחסת לנישואי קטינים בקטגוריות של עבדות, והכללה זו מחריפה את פעילות החקיקה והאכיפה נגד נישואי קטינים. ההשפעה של השיח הפמיניסטי הרדיקלי בנושא הביאה לידי כך ש"הסכמה" בעניין זה מתפרשת באופן שונה מן הפרשנות המשפטית הקלאסית, הן מבחינה חיצונית והן מבחינה פנימית. מבחינה חיצונית, בעוד במערכת המשפט הקלאסית עדויות וראיות על הסכמה של הצדדים בעניין מסויים מקבלות חשיבות מכרעת, מנקודת המבט הפמיניסטית הרדיקלית, נשים, נערות וקטינות נחשבות ל"מוחלשות", ועל כן אם הופעלו עליהן לחצים, ההסכמה תפסל ותחשב לכפייה. מבחינה פנימית, לפי עמדת המשפט הקלאסי, הסכמה היא תוצר של קבלת החוק, הנורמה החברתית, מנהג והמסורת, ולעומת זאת על פי השקפת השיח הפמיניסטי הרדיקלי, הסכמה היא פרי תוצר של הפרט אשר הסכים לקבל על עצמו את כל השלכות של התכתיבים החיצונים, כאשר הסכמתו לא הייתה תוצר של נחיתותו.
נקודת המבט של הדין העברי ושל השיח הפמיניסטי הרדיקלי חולקים בעניין זה: כאשר אישה טוענת לקידושין בכפייה עליה להוכיח את הדברים באמצעות עדים וראיות, והקביעה כי האישה מוחלשת ועל כן הסכמתה נחשבת לכפייה איננה מקובלת.[4] אולם, למרות שהסכמה בדין העברי והסכמה בשיח הפמיניסטי הרדיקלי הם מושגים שונים, היהדות פעלה כבר לפני אלפי שנים למען שיפור מעמד האישה הן ביצירת קשר הנישואין והן במהלכם. הדבר מתבטא, בין היתר, בצורך להסכמת האישה לקידושין (רמב"ם, הלכות אישות, ד', א), בחובות הבעל כלפי האישה בנישואין (שם, י"ב, א) בהסדרת זכויותיה הכלכליות של האישה במקרה של גירושין או אלמנות (שם, שם ב והלאה) , בכפיית הבעל לתת גט במקרה שהוא אינו מתנהג כיאות (שם, י"ג, ח והלאה), ועוד.
ד. התרת קידושין
כאמור, הגמרא הסבירה כי לשון הקידושין בפרק שני היא לשון חכמים, אשר נקטו לשון זו בשל הדמיון בין קידושין לבין הקדש ("דאסר לה אכולי עלמא כהקדש"). האם מדובר בדמיון לשוני בלבד, או שיש מלבד זאת גם דמיון תוכני בין קידושין לבין הקדש?[5]
בעל שו"ת הלכות קטנות (חלק א' סימן כ"ט, חלק ב' סימן מד) דן בשאלה האם ניתן להשאל על קידושין ולבטלם, כמו שניתן להשאל על הקדש ולבטלו,[6] אך הוא לא מגיע למסקנה בנושא, והוא אף מציין שהשאלה היא "לפלפולא בעלמא".
כ-150 שנה לאחר פלפולו של בעל הלכות קטנות, מעלה המהרש"ם (שו"ת מהרש"ם, חלק ח', סימן רפ"ו) את נושא השאלה בקידושין בשנית. הוא דוחה את האפשרות שתהיה שאלה בקידושין, כיוון שגם בהקדש אי אפשר להשאל כאשר החפץ הגיע לידי הגזבר, וקבלת כסף הקידושין על ידי האישה מקבילה לקבלת החפץ על ידי הגזבר.[7]
גם בעל שו"ת להורות לנתן דן בשאלה זו. ציר הדיון המרכזי שלו הוא היחס שבין פן ההקדש שבקידושין לבין פן הקניין, והוא מגיע למסקנה שאת האספקט של הקניין בקידושין בכל מקרה לא ניתן לבטל על ידי שאלה, ולכן לא ניתן להשאל על קידושין.
 
 
 
 
 
**********************************************************
 
 
כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון תשע"ח
נערך על ידי צוות בית המדרש הוירטואלי
*******************************************************
בית המדרש הווירטואלי (V.B.M) ע"ש ישראל קושיצקי שליד ישיבת הר עציון
The Israel Koschitzky Virtual Beit Midrash
האתר בעברית:                    http://vbm.etzion.org.il
האתר באנגלית:                 http://www.vbm-torah.org
משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9937300 שלוחה 5
 
 
**********************************************************
 
 
 
 
[1]   על פי בראשית, ב', כד:
עַל כֵּן יַעֲזָב אִישׁ אֶת אָבִיו וְאֶת אִמּוֹ וְדָבַק בְּאִשְׁתּוֹ וְהָיוּ לְבָשָׂר אֶחָד.
[2]   עיינו תוספות, ב. ד"ה "וכתיב התם".
[3]   כך ניתן להבין, למשל, בבראשית ו', ב, וכן שם, ל"ד, ד.
[4]   עיינו, לדוגמא, בתשובתו הארוכה של הרב עובדיה יוסף בשו"ת יביע אומר, חלק ג', אבן העזר, סימן כ.
[5]   עיינו ז., רש"י ד"ה "נפשטו קידושין בכולה" וכן תוספות, שם, ד"ה "ונפשטו".
[6]   עיינו ערכין כג.; רמב"ם, הלכות נדרים, ד', ז.
[7]   לפי דברים אלו, לכאורה ניתן יהיה להשאל על קידושי שטר וביאה.