שבועות | דף מד | נשבעין ולא משלמין
משניות הפרק השביעי עוסקות בשבועות דרבנן, אך הפרק נפתח בכלל הנוגע לשבועות דאורייתא: "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין". לכאורה אין זה כלל הלכתי, אלא סיכום פשוט של שלוש השבועות מן התורה – שבועת מודה במקצת, שבועת עד אחד ושבועת השומרים – שבכולן מדובר בנשבע ונפטר, ולא בנשבע ונוטל. אולם מלשון המשנה נראה שמדובר בכלל של ממש, והגמרא אף שואלת על מקורו ולומדת אותו מפסוק (להלן מה ע"א; וראה גם ירושלמי ריש פרקין). והדבר אומר דרשני: כלום היה מקום לומר דין נשבע ונוטל בשבועות התורה?
הריטב"א על אתר אכן כותב שהלימוד מן הפסוק הוא אסמכתא בעלמא, אולם ראשונים אחרים (ר"י מיגאש, רא"ש ור"ן, והשווה רמב"ן) הציעו שבשבועת מודה במקצת ובשבועת עד אחד היה מקום להווה-אמינא שיהא התובע נשבע ונוטל. וזאת מדוע?
הר"ן (כה ע"ב מדפי האלפס) מסביר שבמודה במקצת "סלקא דעתך אמינא כיון דממונא אית ליה גביה, ואידך עביד לאישתמוטי, אימא ישבע התובע ויטול". שני דברים עומדים לטובת התובע: ראשית, שני הצדדים מסכימים שהנתבע חייב ממון; שנית, יש סברה שהנתבע עלול להשתמט מחיובו (כדבריו הידועים של רבה לעיל מב ע"ב). לדברי הר"ן, צירוף שני התימוכין הללו היה עשוי להביא למסקנה שהתובע זכאי לקבל את הממון שהוא תובע, ובלבד שיחזק את דבריו בשבועה.
אשר לשבועת עד אחד הציע הר"ן: "סלקא דעתך אמינא שלא אמרה תורה שישבע הנתבע להכחיש העד, אלא ישבע התובע ויהיה שבועתו במקום עד, ויטול כ'על פי שנים עדים'". מהסבר זה עולה ששבועתו של נתבע שמכחיש עד אחד מהווה בעצם כוח בירורי השקול לעד האחד. אשר על כן, היה מקום להווה-אמינא ששבועה תוכל להצטרף לעד האחד, ושניהם יתפקדו יחדיו כשני עדים, המוציאים ממון.
ברם, יתכן שמלבד סברות פרטניות אלו ואחרות, משתקפת כאן תפיסה חדשה בנוגע לחיוב שבועה. לפי תפיסה זו, שבועה היא ביטוי למצב של ספק שמצליח לערער את המוחזקות ולהביא לאיזון מוחלט של כפות המאזניים; במצב זה יש להטות את הכפות לאחד הצדדים, ודבר זה ניתן להיעשות הן בשבועת נשבע ונפטר של הנתבע הן בשבועת נשבע ונוטל של התובע.
והנה, איתא בגמרא לעיל מא ע"א:
"מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן? איכא בינייהו מיפך שבועה – בדאורייתא לא מפכינן שבועה, בדרבנן מפכינן. ולמר בר רב אשי, דאמר בדאורייתא נמי מפכינן שבועה, מאי איכא בין דאורייתא לדרבנן?..."
כמה ראשונים פסקו הלכה כמר בר רב אשי, שדין היפוך שבועה חל גם בשבועות דאורייתא; ומדברי מקצתם נראה שזהו דין דאורייתא. בהקשר זה כתב רבנו גרשום מאור הגולה בתשובותיו (סימן ל"א) דברים מרחיקי לכת, הנותנים ביטוי מובהק לתפיסה הנזכרת. לדבריו, דין "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין" אינו ממהותו של חיוב שבועה – שעניינו, כאמור, בהכרעת כף המאזניים – אלא יסודו בעיקרון אחר. אותו עיקרון אחר הוא עיקרון צדדי, שניתן לוותר עליו, ועל כן רשאי הנתבע להעביר את השבועה לתובע, וכך להיפטר אם לא ישבע הלה:
"זה שכתוב בתורה 'ולקח בעליו ולא ישלם' (שמות כ"ב, י), תנינא: 'כל הנשבעין בתורה, נשבעין ולא משלמין', לא שאין הנטען יכול לומר לטוען: השבע וטול, אלא שאין התובע יכול לומר: אשבע ותן לי. שאם אי אתה אומר כן, נמצא שכח גזלן יפה מאדם כשר, שהגזלן אומר לבעל דינו: השבע וטול, והכשר או נשבע או משלם בלא שבועה. וקל וחומר: ומה גזלן שהורע כחו, שאינו יכול לישבע, אינו משלם בלא שבועה, כשר, שיפה כחו שישבע ויפטר, אינו דין שיכול לומר: השבע וטול!
אלא נראה שזה שכתוב 'ולקח בעליו ולא ישלם', שאין התובע יכול לאמר: אשבע ותן לי, לפי שכתוב 'דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום' (משלי ג', יז), ואם היה כתוב: ישלם ויקח שבועה, אין אדם יכול לעמוד מפני הרמאין, שהיו מתקרבין אצל בעלי בתים ומלוים להם פרוטה ותובעין מהן ק' מנה ופרוטה בדין, והוא מודה לו בפרוטה וכופר בק' מנה. ואם יאמר לו הדיין: תן לו ק' מנה וישבע ויטול, מה דרך נועם ונתיב שלום הוא זה?! אלא ודאי תיקון הכתוב שלא יפקיעו הרמאין נכסי בעלי בתים, אלא מי שרוצה להחמיר על עצמו ולהזיק בנכסיו ולומר: השבע וטול, שאי אפשי בתקנה זו – הרשות בידו. ועל הטעמים האלה סמכתי ולא חלקתי להפך שבועה בין דאורייתא בין מדרבנן".
תא שמע – נודה לכם אם תשלחו משוב על שיעור זה (המלצות, הערות ושאלות)