שיעור 21 - אין שליחות לדבר עבירה והיתר מכירה

  • הרב מרדכי וויליג

שיעור 21: אין שליחות לדבר עבירה והיתר מכירה / הרב מרדכי וויליג[1]

1. מקורותיו השונים של הכלל והשלכותיו

הגמרא בסוגייתנו מלמדת את הכלל, כי אין שליח לדבר עבירה. משמעות הכלל הינה, כי שליח המבצע איסור בשליחותו של אחר, נושא באשמה ובאחריות בגין מעשהו, וכי אין להטיל את האחריות והאשמה על כתפי המשלח. הגמרא מציעה שני סוגי מקורות אפשריים מהם ניתן ללמוד את כלל זה. בתחילה מציעה הגמרא ללמוד זאת מהסברא הידועה "דברי הרב ודברי התלמיד - דברי מי שומעין?". במילים אחרות, אין להטיל את האשמה בגין מעשי השליח על המשלח, שכן המשלח, ביודעו כי אדם סביר יעדיף להישמע להוראות הרב (הקב"ה) על פני הוראות התלמיד (המשלח), לא היה צריך לצפות את התנהגותו של השליח. מאחר שאין מקום להטיל את האחריות על המשלח, ממילא מוטלת האחריות על השליח אשר ביצע את מעשה האיסור בעצמו. בנוסף ללימוד כלל זה מסברא מציעה הגמרא כמה לימודים מהפסוקים מהם ניתן ללמוד את כלל אין שליח לדבר עבירה.

לאור הסתמכותה של הגמרא על שני סוגי מקורות, יש לברר מהו סוג המקורות אשר הינו למעשה העיקרי והמכריע. נושא זה שנוי בוויכוח בין הראשונים. תוספות (ד"ה אמאי) דנים במקרה בו השליח המבצע העבירה הינו שוגג. במקרה כזה, כמובן אין מקום לנימוק "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין", שכן מאחר שהשליח לא ידע במקרה זה שדברי התלמיד עומדים בניגוד לדברי הרב, אין התלמיד (המשלח) יכול להשתמט בטענה כי לא ציפה מהשליח לנהוג כפי שנהג. ואכן, מסקנת התוספות הינה כי במקרה מסוג זה, יש שליח לדבר עבירה. אילו הייתה הסברא "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" זניחה ביחס למקור העיקרי מהפסוקים, ברור כי לא היו יכולים התוספות להסיק את מסקנתם האמורה. על כן, מדברי התוספות ניתן ללמוד כי הנחת המוצא של דיונם הייתה, כי הסברא "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" היא היסוד העיקרי לדין שאין שליח לדבר עבירה, ולכן כל דיון בהיקף כלל זה צריך לבדוק את תקפות הנימוק דברי הרב וכו' במקרה הנידון.

לתפיסת התוספות שותף גם הרמ"א, אשר פסק כי אכן במקום שבו השליח שוגג, יש שליח לדבר עבירה. על בסיס נימוק דומה, פוסק הוא כי גם במקום בו ידוע שאין השליח נמנע מלעשות איסור מסוים, אין הנימוק "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין" תקף, שהרי השליח ידוע כעובר על "דברי הרב" בהקשר זה, ולכן גם במקרה זה תוטל אחריות על המשלח, שהיה צריך לצפות את התנהגותו האסורה של השליח. הש"ך חולק על פסיקתו של הרמ"א. לדעתו, הנימוק "דברי הרב וכו' ", טפל למקורות מהפסוקים אשר חידשו גזרת הכתוב לפיה אין שליח לדבר עבירה. כתוצאה מכך, גם במקרים בהם הנימוק "דברי הרב וכו' " אינו תקף, עדיין חל הכלל לפיו אין שליח לדבר עבירה.

תוספות בבבא מציעא (י: ד"ה דאמר) דנים בשאלה יסודית נוספת בדבר היקפו של הכלל כי אין שליח לדבר עבירה. הגמרא בסוגייתנו וכן בסוגיה בבבא מציעא משתמשת בכלל כי אין שליח לדבר עבירה אך ורק בכדי להסביר כי המשלח אינו אחראי למעשיו של השליח. תוספות מעלים את השאלה האם אכן זהו כל היקפו של הכלל או שמא יש להרחיב את משמעותו ולקבוע כי היכן ששליח נשלח לדבר עבירה, השליחות עצמה בטלה ולכן מעשיו חסרי תוקף, שכן נעשו בחוסר סמכות. מדברי התוספות שם עולות שתי גישות בנוגע לשאלה זאת.

לשם הבנת העניין נשתמש בדוגמא מעשית הנידונה בפוסקים. כידוע, על פי חרם דרבנו גרשום, אין אדם רשאי לגרש את אשתו בעל כורחה אלא רק מרצונה. ברור עם זאת, כי במידה שבעל יעבור על חרם דרבנו גרשום ויגרש את אשתו בעל כורחה, הגירושין תקפים, שהרי תוקף הגירושין הוא מן התורה, ואין בכוחו של רבנו גרשום לבטל גירושין התקפים מן התורה. עם זאת, מתעוררת השאלה, מה יהיה הדין במקרה בו הבעל ישלח שליח לגרש את אשתו בעל כורחה? אם נבין כי כאשר השליחות הינה לדבר עבירה, עצם השליחות בטלה, הרי אזי תהיה השלכה לחרם דרבנו גרשום על חלות הגירושין, שכן לאור חרם דרבנו גרשום מדובר בשליחות לדבר עבירה, וממילא השליחות בטלה. מאחר שהשליחות בטלה, השליח פעל בחוסר סמכות ואין הגירושין תקפים. מאידך, אם נבין כי שליחות לדבר עבירה תקפה, ורק בעניין האשמה והאחריות נאמר הכלל כי אין שליח לדבר עבירה, אזי על אף שהגירושין נעשו באיסור, הרי הם תקפים, שכן כאמור אין בכוחו של חרם דרבנו גרשום לבטל את הגירושין באופן ישיר. שאלה זאת נידונה בשו"ת נודע ביהודה. הכרעתו הייתה כי הכלל אין שליחות לדבר עבירה מביא לידי פקיעת השליחות, ולכן הגירושין במקרה הנזכר אינם תקפים.

נראה כי השאלה העקרונית בדבר מהות הכלל אין שליח לדבר עבירה, תלויה בשאלה שבה פתחנו בנוגע ליחס שבין המקור מסברא ובין המקורות בכתובים לדין אין שליח לדבר עבירה. לפי סברת "דברי הרב וכו' ", הנימוק לכלל אין שליח לדבר עבירה הינו כי המשלח לא התכוון באמת למנות את השליח, שהרי לא העלה על דעתו כי השליח יבצע את השליחות. במנותו את השליח, לא היה המשלח אלא כמשטה בו בלבד. לפי תפיסה זאת מסתברת הבנת הנודע ביהודה, כי השליחות בטלה לחלוטין, שהרי המינוי, ההכרחי לשליחות, חסר. לעומת זאת, אם המקור העיקרי לדין אין שליח לדבר עבירה הינו בפסוקים, הרי שמקורות אלו מתייחסים רק לפטור המשלח מאחריות, ואין ללמוד מהם כי השליחות גופה בטלה.

2. תוקפו של היתר מכירה

מהדיון המהותי שערכנו עד כאן נעבור לשאלה מעשית בת-זמננו. כידוע, ישנם רבים הסומכים על היתר מכירה (מכירת קרקעות לנכריים) ובכך עוקפים את הלכות השמיטה. בין השאלות הרבות אשר מעורר פיתרון הלכתי זה קיימת השאלה של איסור "לא תחנם". איסור "לא תחנם" אוסר על ישראל למכור קרקע בארץ ישראל לנכרי. אף אם נקבל את תוקף המכירה ואת ההנחה כי חלות המכירה מפקיעה את הלכות שביעית מהקרקע, ישנם הטוענים כי המכירה כשלעצמה אסורה משום 'לא תחנם'. הרבנות הראשית עם זאת, סומכת על הדעות המקלות ונוהגת על פי היתר מכירה. לכאורה, איסור 'לא תחנם' נוגע רק לחקלאי המוכר את קרקעותיו, והינו חסר משמעות הלכתית לצרכן הצורך את הפירות. לכן, הסומך על היתר מכירה וחששו אינו רק מפני איסור 'לא תחנם', יכול לסמוך על היתר זה ללא חשש כל עוד ואינו מוכר הקרקע. האם ייתכן כי איסור 'לא תחנם' עלול בכל זאת להשפיע בעקיפין על תוקף המכירה, ובכך לערער את ההיתר גם בנוגע לצרכן?

תשובת שאלה זו טמונה בגדר הדין אין שליח לדבר עבירה. כידוע, מכירת הקרקעות לנכריים אינה מתבצעת בצורה פרטנית על ידי כל בעל קרקע בפני עצמו, אלא הרבנות הראשית מבצעת מכירה כללית של האדמות החקלאיות בשליחות בעלי הקרקעות. מעתה, אם נקבל את עמדת הנודע ביהודה, המרחיב את הכלל אין שליח לדבר עבירה עד כדי כך, שכל שליחות לדבר עבירה בטלה מעיקרה, הרי שאיסור 'לא תחנם' פוגם בהיתר מכירה גם מנקודת ראות הצרכן. אילו מכירת הקרקעות מהווה דבר עבירה, הרי שאז מינוי הרבנות הראשית כשלוחה למכירת הקרקעות בטל, וממילא כל המכירה חסרת תוקף. אכן זאת הייתה עמדת החזון איש, אשר סבר שאיסור 'לא תחנם' אינו מהווה רק בעיה למבצעי המכירה עצמם אלא מטיל דופי בתוקף המכירה כולה. כמובן, אם לא תתקבל פרשנותו המרחיבה של הנודע ביהודה, והכלל אין שליח לדבר עבירה יצומצם רק לעניין האחריות והאשמה, הרי שאז אף אם עוברת הרבנות הראשית על איסור 'לא תחנם', בכך שמוכרת היא את הקרקע לנכריים, אין המכירה בטלה.

לאחר עיון נוסף נראה, כי בניגוד לעמדת החזון איש, אף אם נקבל את הבנתו המרחיבה של הנודע ביהודה לכלל אין שליחות לדבר עבירה, דהיינו שהשליחות עצמה בטלה, על כל פנים, אין לאיסור 'לא תחנם' השלכה על תוקפו של היתר מכירה. כזכור, לעיל טענו כי עמדתו של הנודע ביהודה מבוססת על שימת הסברא "דברי הרב וכו' " במוקד הכלל אין שליח לדבר עבירה. מחמת אותה סברא ניתן להסיק כי השליח כלל לא מונה על ידי המשלח לבצע את שליחותו. אם אכן זהו הבסיס לשיטתו של הנודע ביהודה, על כורחך יצטרך הוא להסכים לגישת התוספות, כי במקום שבו השליח שוגג, יש שליח לדבר עבירה, שהרי המשלח חושב שהשליח יפעל בשמו, ואינו יכול לטעון כי לא ציפה שהשליח יקבל את דבריו ברצינות. דבר ברור הוא, שאף לדעת הסוברים כי היתר מכירה כרוך באיסור 'לא תחנם', הרי שהרבנות הראשית המוכרת את הקרקעות אינה גרועה מעושה איסור בשוגג, שהרי הרבנות סומכת את עמדתה על כמה גדולי עולם ובראשם הגאון ר' יצחק אלחנן מקובנא, שסברו כי מכירת הקרקעות לזמן מוגבל הינה מותרת. מעתה נראה, כי הטענה לפיה איסור 'לא תחנם' מביא לבטלות המכירה אוחז את החבל בשני ראשיו, שהרי אם נקבל את עמדתו המרחיבה של הנודע ביהודה כי שליחות לדבר עבירה בטלה, על כורחך נצטרך לומר לשיטתו, שדין זה נאמר רק בנוגע לשליח מזיד, וכפי שבארנו. מאידך, אם נרצה לומר שהכלל אין שליח לדבר עבירה נאמר גם בשליח שוגג, נצטרך לתפוס את עמדת הש"ך, כי המקראות הם הבסיס העיקרי לדין ולא הסברא "דברי הרב וכו' ". אם כך, אין מקור לביטול שליחות לדבר עבירה, שכן משמעותו של הכלל הינה רק בעניין האחריות לאיסור.

המסקנה העולה מדברינו היא, כי אין מקום להימנע מצריכת תוצרת היתר מכירה על בסיס איסור 'לא תחנם' בלבד. כאמור, אם המקראות הינם הנימוק העיקרי לדין אין שליח לדבר עבירה, הרי שאז אין הכלל מלמד על ביטול השליחות, ומעשי הרבנות תקפים. מאידך, אם הסברא "דברי הרב וכו' " היא הנימוק העיקרי לדין, הרי שאז הכלל תקף רק בנוגע לעושה איסור במזיד.

טענה שכזאת מופיעה כבר בספר "אור לציון" (הקדמה לשביעית סי' ד סע' ה). מחבר הספר שם מביא את דעת הג"ר צבי פסח פראנק, לפיה מסיבה אחרת ניתן להקל ולהסתמך על היתר מכירה ללא חשש מפני איסור 'לא תחנם'. כידוע, בהלכות איסור והיתר, אף במקום בו מחמירים במקרה של ספק, הרי שבמקרה בו ישנו ספק ספיקא ניתן להקל. ספק ספיקא הוא מצב בו מתעוררות שתי שאלות שונות בנוגע למקרה הנידון אשר הכרעה לחומרא בשתי השאלות תביא לפסיקה לחומרא, אך די בפסיקה לקולא באחת מהשאלות כדי להגיע לתוצאת היתר. בנידון שלפנינו מתעוררים שני ספיקות: א. האם הכלל אין שליח לדבר עבירה מביא לבטלות השליחות, או שמא הוא נאמר רק בנוגע לאחריות המשלח? ב. האם הכלל אין שליח לדבר עבירה נאמר גם במקום בו השליח שוגג? לטענת הרב פראנק, מאחר שביטול המכירה מצריך הכרעה לחומרא בשני הספיקות, הרי שאז ניתן להקל מספק ולהסתמך על היתר המכירה. בעל "אור לציון" שם מעיר, שהסבר זה של הרב פראנק בעייתי, שכן השאלה העקרונית המתעוררת כאן אינה שאלה בהלכות איסור והיתר אלא שאלה משפטית בנוגע לתוקף המכירה, ולכן כללי ספק ספיקא אינם תקפים כאן. עם זאת, הוא מוסיף, כי כפי שביארנו לעיל, למעשה אין צורך להסתמך על ההיגיון של ספק ספיקא בכדי להקל, אלא ניתן להקל בתורת ודאי על בסיס טענת ממאי נפשך. טענה כזאת קיימת במקום בו הכרעה בשתי השאלות לחומרא תיצור סתירה פנימית, כך שאף שבנוגע לכל ספק בפני עצמו נותרנו בספק, הרי שיודעים אנו שאין אפשרות להכריע בשתי השאלות לחומרא, ולכן התוצאה הסופית היא היתר בתורת ודאי. כך גם בענייננו, שתי ההכרעות לחומרא, דהיינו כי שליחות לדבר עבירה בטלה, וכי הכלל אין שליח לדבר עבירה תקף גם כשהשליח שוגג, הינן הכרעות סותרות מבחינת הגיונן הפנימי, ולכן למעשה ברור כי איסור 'לא תחנם' אינו מהווה סיבה שלא להסתמך על היתר המכירה.

3. שיטת הרמב"ם

בעל "אור לציון" ממשיך את דבריו לאור בחינת שיטת הרמב"ם במשנה תורה. הוא מעיר כי מדברי הרמב"ם נראה כי שתי השאלות הנזכרות בנוגע לכלל אין שליח לדבר עבירה (האם הכלל מביא לבטלות השליחות, והאם הכלל תקף במקרה שהשליח שוגג) אינן בהכרח תלויות זו לזו, ולפיכך כל מערכת הטיעונים שנבנתה עד כאן אינה נכונה, שכן ייתכן מחד גיסא להחמיר ולומר כי שליחות לדבר עבירה בטלה ומאידך לומר שכלל זה תקף אף במקום בו השליח היה שוגג.

הרמב"ם בהלכות מעילה (פ"ז הלכות א-ב) פוסק, כי בנוגע לאיסור מעילה יש שליח לדבר עבירה. לכן, אם בעל הבית אמר לשמש להאכיל בשר הקדש לאורחים, בעל הבית הוא שעובר על איסור מעילה ולא השמש. לכאורה ההסבר לדין זה הינו פשוט. כידוע, הלכות מעילה נאמרו רק בנוגע לשוגג, ואילו המועל במזיד אינו חייב בתשלום. לאור חידושם של התוספות כי הכלל אין שליח לדבר עבירה נאמר רק במקום שבו השליח מזיד, ברור שכלל זה לא ייושם בנוגע לאיסור מעילה. אלא שהמעיין בדברי הרמב"ם יראה כי הרמב"ם התייחס לכך שיש שליח לדבר עבירה באיסור מעילה כחריג לכללי שליחות לדבר עבירה. מכך ניתן להסיק כי באיסורים אחרים יסבור הרמב"ם כי הכלל אין שליח לדבר עבירה תקף אף כשהשליח שוגג.

לאור מסכת הטיעונים שהעלנו קודם, היה עלינו להסיק מכך שסבור הרמב"ם כי הכלל אין שליח לדבר עבירה תקף אף כשהשליח שוגג, כי הכתובים הינם המקור העיקרי לדין אין שליח לדבר עבירה, וכי משום כך, הכלל מתייחס רק לנושא האחריות והאשמה אך אינו מביא לבטלות השליחות. עם זאת, עיון בדברי הרמב"ם מביאנו למסקנה אחרת. הרמב"ם (שם) מציין כי על אף שבנוגע לאיסור מעילה אין שליח לדבר עבירה, הרי שאם המשלח מינה את השליח לבצע מעילה שיש בה מלבד המעילה איסור נוסף, שבים אנו לכלל הרגיל שאין שליח לדבר עבירה. משום כך, אם אמר המשלח לשליח שיאכל מבשר קרבן עולה, שבכך עובר השליח על איסור נוסף, האחריות למעשה זה מוטלת על השליח. אלא שבכך לא די; מוסיף הרמב"ם וכותב כי במקרה כזה, לא רק שבנוגע לעבירה הנוספת תוטל האחריות על השליח, אלא אף העונש על איסור מעילה יוטל על השליח. אילו היינו מבינים כי הכלל אין שליח לדבר עבירה נאמר אך ורק בנוגע לאחריות לאיסור, הרי שלכאורה אין היגיון בפסיקה זאת, שהרי אף שלעניין האיסור הנוסף רואים את השליח כאחראי, מכיוון שאין שליח לדבר עבירה, הרי שאין שום מניעה להטיל את האחריות בגין איסור מעילה על המשלח, כמו בכל מקרה של איסור מעילה. על כורחך נצטרך לבאר בדעת הרמב"ם כי כאשר תקף הכלל אין שליח לדבר עבירה, השליחות כולה בטלה. לכן במקרה בו השליחות טמנה בחובה איסור נוסף מלבד איסור מעילה, הרי שאז השליחות כולה בטלה, וברור כי לא ניתן במקרה כזה להטיל את האחריות בגין איסור מעילה על המשלח, שהרי יחסי השליחות בינו לבין השליח בטלים, ולמעשי השליח אין כל זיקה כלפיו.

טענתנו לעיל הייתה, כי פסיקה, לפיה שליחות לדבר עבירה בטלה, תוביל בהכרח למסקנה, כי הכלל אין שליח לדבר עבירה, אינו תקף בנוגע לשליח שוגג. מאידך, החמרה בשאלה האחרונה ופסיקת אין שליח לדבר עבירה אף כשהשליח שוגג, תצמצם בהכרח את היקף הכלל לעניין אחריות השליח בלבד. בעל "אור לציון" העיר שככל הנראה, הרמב"ם לא קיבל את טענתנו, שכן כאמור הוא מכריע לחומרא בשתי השאלות, כך ששליחות לדבר עבירה בטלה, וכמו כן חל הכלל אין שליח לדבר עבירה גם כאשר השליח שוגג.

עם זאת, עיון בפסיקות נוספות של הרמב"ם מראה כי קשה לדעת בבירור מהו הקף הכלל אין שליח לדבר עבירה לפי הרמב"ם, שכן במקום אחר משתמע כי לפי הרמב"ם שליחות ממשיכה להתקיים אף כשהיא שליחות לדבר עבירה. בהלכות גניבה (פ"ג ה"ו) עוסק הרמב"ם בגנב אשר שלח שליח לטבוח את הבהמה אותה המשלח גנב. כידוע, גנב הטובח ומוכר חייב בתשלומי ארבעה וחמישה. בנוגע לחיוב זה קיים חריג לכלל אין שליח לדבר עבירה, לפיו גנב השולח אחר לטבוח את הבהמה שגנב חייב בתשלומי ד' ו-ה', שכן דין שליחות מטיל את האחריות על המשלח על אף הכלל הרגיל לפיו אין שליח לדבר עבירה. הרמב"ם שם מתייחס למקרה בו המשלח שלח את השליח לטבוח את הבהמה, והלך השליח וטבחה בשבת. במקרה כזה מלבד האיסור הממוני שבטביחה, עובר השליח אף על חילול שבת. במקרה זה אין עוררין כי החיוב מצד חילול שבת מוטל על השליח, שהרי בנוגע לחילול שבת חל הכלל הרגיל שאין שליח לדבר עבירה. אלא שלאור פסיקת הרמב"ם בהלכות מעילה היינו מצפים כי במקרה כזה גם החיוב הממוני בתשלומי ד' ו-ה' יהיה מוטל על השליח, שהרי כפי שפסק הרמב"ם שם, מאחר שכללה השליחות איסור שלגביו חל הכלל אין שליח לדבר עבירה, חייב הוא אף באיסורים יוצאי הדופן בהם בדרך כלל אנו נוקטים כי יש שליח לדבר עבירה. עם זאת, הרמב"ם בהלכות גניבה שם אינו פוסק כן, אלא פוסק כי החיוב בתשלומי ד' ו-ה' אינו חל על השליח אלא על המשלח.

בניגוד למשתמע מהלכות מעילה, מפסיקה זאת של הרמב"ם משתמע כי שליחות לדבר עבירה אינה בטלה, שהרי אם שליחות לדבר עבירה הייתה בטלה, הרי שאז לא היה מקום לחייב את המשלח כלל על מעשי השליח, שהרי כאמור, לפי גישה זאת, כל הזיקה בין המשלח לשליח בטלה, ואין מקום לייחס את מעשי השליח למשלח.

המשנה למלך (בהל' גניבה שם) מסביר את החילוק שבין הנידון בהלכות מעילה ובין הנידון בהלכות גניבה. לדבריו, באופן עקרוני העיקר הוא כדברי הרמב"ם בהל' מעילה, לפיהם, במקרה בו עשה השליח איסור לגביו חל הכלל אין שליח לדבר עבירה, הרי שהשליחות בטלה וגם האחריות בגין שאר האיסורים לא תוטל על המשלח. המקרה בהלכות גניבה הינו יוצא דופן, שכן בנידון שם, המשלח לא ביקש מהשליח ואף לא העלה על דעתו שהשליח יבצע את המעשה בשבת. מסיבה זאת ברור כי אין מקום לחייב את המשלח בגין חילול שבת, שהרי חילול השבת כלל לא היווה חלק מתוכן השליחות. עם זאת, חילול השבת אינו יכול גם להביא לבטלות השליחות, שכן לא מדובר במעשה איסור שהיה כלול בשליחות אלא במעשה איסור חיצוני, שבמקרה התרחש בזמן ביצוע השליחות.

הסברו של המשנה למלך אכן מועיל להבנת דברי הרמב"ם במשנה תורה. דא עקא, גם בפירוש המשניות מציין הרמב"ם את המקרה המיוחד אשר דן הוא בו בהלכות גניבה, אלא ששם מתייחס הוא למקרה בו המשלח מינה את השליח לשחוט את הבהמה בשבת. אם במקרה כזה עוסקים אנו, הרי שאז חילוקו של המשנה למלך אינו מועיל, שהרי כאן השליח מונה לבצע את מעשה האיסור, ואם כן, לאור פסיקתו של הרמב"ם בהלכות מעילה, היינו מצפים כי השליחות כולה תתבטל.

בעל אור שמח מציע חילוק אחר בין פסיקת הרמב"ם בנוגע לאיסור מעילה ובין פסיקתו בנוגע לחיוב בתשלומי ארבעה וחמישה. לדבריו, כפי שיתבאר, ביטולה של השליחות במעילה הינה תהליך הגיוני יותר מאשר בנוגע לתשלומי ארבעה וחמישה, ומשום כך, דווקא בנוגע למעילה פסק הרמב"ם כי כאשר מצטרף איסור נוסף, השליחות תתבטל. לדבריו, ישנם שני הבדלים בסיסיים בין הנידון בהלכות מעילה ובין הנידון בהלכות גניבה. ההבדל הראשון הינו כי כאשר שליח עובר על איסור מעילה בשליחות אחר, הרי שעל אף והמעשה נעשה עבור אחר, אין ספק כי השליח נהנה באופן אישי מהמעילה. בניגוד לכך, כששליח שוחט את הבהמה בשליחות הגנב, עצם שחיטתה של הבהמה אינה מסבה לשליח הנאה ישירה אלא רק למשלח. מסיבה זאת, מסתבר יותר לייחס את מעשה המעילה לשליח אשר סוף כל סוף נהנה מהמעילה, מאשר לייחס את חיוב תשלומי ד' וה' לשליח אשר כלל לא נהנה מהשחיטה ועשה אותה אך ורק עבור המשלח. הבדל נוסף הוא כי תשלומי ארבעה וחמישה הינם חיוב מיוחד המוטל על גנב ולא על שאר בני אדם. מסיבה זאת, יחסי השליחות שבין הגנב לבין השוחט הינם מהותיים במיוחד ביחס לחיוב בתשלומי ארבעה וחמישה, שהרי לשוחט כלל אין שייכות לאיסור זה. מאידך איסור מעילה חל על כל אדם, ולמשלח אין שייכות לאיסור זה יותר מאשר לשלוחו. משום כך, ברור שמעשה המעילה בשליחות אחר אינו נתפס באופן טבעי כל כך כמעשה שליחות כפי שהמצב הוא בנוגע לשחיטה בשליחות הגנב, ולכן שליחות זו מתבטלת ביתר קלות.

יישוב שלישי לסתירה הקיימת בין פסק הרמב"ם בהלכות מעילה לבין פסיקתו בהלכות גניבה כתב בעל שער המלך. לדבריו, יש להבחין בין היחס שבין שני האיסורים הנידונים בהלכות מעילה לבין שני האיסורים הנידונים בהלכות גניבה. בהלכות מעילה מדובר בשני איסורים אשר באופן טבעי שוכנים זה בצד זה, שהרי אכילת בשר קדשים טומנת בחובה הן את איסור אכילת קדשים (שלא לפי מצוותם) והן את איסור מעילה. במקרה כזה, סביר לטעון כי מאחר שלגבי איסור אחד אין שליח לדבר עבירה, הרי שהדבר משפיע גם על האיסור השני, ומשום כך השליח חייב אף לגביו. מאידך, בנידון בהלכות גניבה מדובר בשני איסורים מעולמות נפרדים לחלוטין של עולם ההלכה, מחד מדובר בחיוב ממוני בתשלום ד' ו-ה'- ומאידך מדובר בחיוב על חילול שבת. במקרה כזה, אין מקום להצמיד את שתי האשמות, ולכן אף שבנוגע לחילול שבת תקף הכלל כי אין שליח לדבר עבירה, והאחריות תוטל על השליח, החיוב בתשלומי ד' ו-ה' יחול על המשלח.

לפי גישותיהם של בעל אור שמח ושל בעל שער המלך, הרמב"ם באופן עקרוני סבור כי הכלל אין שליח לדבר עבירה אינו מביא לביטול השליחות. לפי שניהם, פסיקת הרמב"ם בהלכות גניבה הינה הכלל, ואילו פסיקתו בהלכות מעילה ממנה משתמע כי השליחות בטלה היא היוצאת דופן. בהסבר לחריג זה שונים דבריהם של אותם שני אחרונים: בעל אור שמח מסביר כי שליחות למעילה הינה שליחות מיוחדת בה השליחות מתבטלת ביתר קלות, ולכן משמעות הכלל אין שליח לדבר עבירה בהקשר זה אכן תהיה ביטול השליחות. מאידך, בעל שער המלך מסביר כי הזיקה שבין שני האיסורים מביאה לכך שיישום הכלל בנוגע לאיסור אחד מביא לידי החלתו גם בנוגע לאיסור שני. על כל פנים, לפי שני אחרונים אלו, ניתן להבין בדעת הרמב"ם כי באופן עקרוני, הכלל בדבר שליחות לדבר עבירה מתייחס רק לאחריות המשלח, אך שליחות לדבר עבירה הינה שליחות תקפה.

לפי דברי אחרונים אלו יכולים אנו לשוב ולהצדיק את טענתנו לעיל בדבר תוקפו של היתר מכירה. כזכור, טענתנו הייתה כי הסבורים כי הכלל אין שליח לדבר עבירה תקף אף כשהשליח שוגג, יסברו בהכרח שהכתובים הינם המקור העיקרי לדין אין שליח לדבר עבירה, ומשום כך יצמצמו את הכלל לעניין אחריות המשלח בלבד. מאידך, הסבורים כי הכלל אין שליח לדבר עבירה מוביל לבטלות השליחות, יסברו כי הכלל אינו תקף כאשר השליח שוגג. כתוצאה מכך הסקנו כי איסור 'לא תחנם' אינו מביא לבטלות מכירת הקרקעות על ידי הרבנות הראשית ולכן אינו מונע מהצרכן להסתמך על היתר זה. כזכור בעל "אור לציון" פקפק בהנחות יסוד אלו, לאור המשתמע מן הרמב"ם כי על אף והכלל אין שליח לדבר עבירה תקף אף כשהשליח שוגג, הרי שכלל זה מביא לידי בטלות השליחות. כפי שראינו, הבנתו ברמב"ם אינה הכרחית ויש מקום רב להבין כי לפי הרמב"ם שליחות לדבר עבירה תקפה. כעת יכולים אנו לשוב ולקבל את מסכת טיעונינו המקורית וכתוצאה מכך להגן על המסתמכים על היתר מכירה.

מקורות ושאלות לשיעור 22:

* קידושין מב: "והדתניא שליח... וזה מחייב".

* קידושין כב. "שילח ביד חרש... שליחותיה".

* רמב"ם הל' גניבה פ"ג ה"ו; פירוש המשנה לרמב"ם בבא קמא פ"ז מ"ב.

* נתיבות המשפט סימן קפח ס"ק א עד "ואינך".

* סמ"ע סימן רצב ס"ק י; קצות החושן שם ס"ק א מ"והנראה" ועד "אלא".

שאלות:

* מהם האיסורים בנוגע אליהם ישנם מקורות ספציפיים המלמדים כי יש שליח לדבר עבירה?

* האם במקרים אלו חייב המשלח אף כשהשליח היה קטן או נכרי?

* במידה שהמשלח אינו מסוגל לשלם, האם ניתן לתבוע את השליח?

* מה דינה של שליחות לדבר עבירה הכוללת עבירה אחת לגביה הכלל הוא כי יש שליח לדבר עבירה, ועבירה נוספת לגביה הכלל הוא כי אין שליח לדבר עבירה?



[1] סוכם על ידי אהרן סיגל