שליחות בקידושין ובנישואין

  • הרב אביעד ברטוב

שליחות בקידושין ובנישואין[1]

בעולמנו פעולות רבות המתבצעות באמצעות שליחים. לעיתים פעולת השליחות היא עניין טכני, כמו במקרה שבו שליח הפיצה או הדואר מביאים את המוצר לבית הלקוח; במקום שמזמין המוצר הקונה יבוא לבית העסק הוא נעזר בשליח שיביא את הסחורה אליו. במקרים אחרים, עשויה פעולת השליחות להיות פעולה מהותית יותר, כמו 'שליח ציבור' המשמש כמורה לילדנו, או 'שליח ציבור' המתפקד כפוליטיקאי ומייצג את המפלגה בה בחרנו. שליחים אלו אינם מבצעים פעולה טכנית של הזזת דבר ממקום למקום אלא במידה לא מעטה אנו מוסרים לידם יכולות השפעה על חיינו.
 
כאשר אנו עוסקים בשליחות לביצוע פעולות הלכתיות עלינו לשאול מה טיבה של שליחות זו. באיזו מידה פעולת השליחות היא פעולה טכנית או פעולה מהותית. סוגיית הפתיחה של הפרק השני של מסכתנו עוסקת בשאלה זו ובהגדרת דין 'שלוחו של אדם כמותו'. בשיעור זה נתמקד בעיקר בעניין שליחות לעניין קידושין וגיטין ונבחן את הדרשה אשר באמצעותה דרשו חכמים את קיומו של מוסד השליחות בגיטין וקידושין, את האופנים השונים בהם יכולה להיעשות השליחות במקרים אלו, ומהם הסיטואציות הלכתיות בהם נעשה שימוש בשליח לעניין גיטין וקידושין בזמן הזה. באופן ספציפי נתמקד בדיון ההלכתי לגבי אנשים המרצים תקופת מעצר.
 
  •  
הסוגיה בדף מא. מביאה מקור לדין שליחות בגיטין וקידושין – דרשת הפסוקים העוסקים בפעולות הגירושין בפרשת 'כי תצא':
שליחות מנלן? דתניא: ושלח - מלמד שהוא עושה שליח, ושלחה - מלמד שהיא עושה שליח, ושלח ושלחה - מלמד שהשליח עושה שליח. אשכחן בגירושין, בקידושין מנלן? וכ"ת דיליף מגירושין, מה לגירושין שכן ישנן בעל כרחה! אמר קרא: ויצאה והיתה, מקיש הויה ליציאה, מה יציאה משוי שליח, אף הויה נמי משוי שליח.
בדרשה שלפנינו יש מספר לימודים. לימוד ראשון הוא המקור ממנו לומדים כי הגבר יכול לעשות שליח למסירת הגט 'ושלח - מלמד שהוא עושה שליח'. לימוד זה אומר 'דרשני', שכן בפסוקים בפרשת כי תצא כלל לא מופיעה המילה 'ושלח':
(א) כִּי יִקַּח אִישׁ אִשָּׁה וּבְעָלָהּ וְהָיָה אִם לֹא תִמְצָא חֵן בְּעֵינָיו כִּי מָצָא בָהּ עֶרְוַת דָּבָר וְכָתַב לָהּ סֵפֶר כְּרִיתֻת וְנָתַן בְּיָדָהּ וְשִׁלְּחָהּ מִבֵּיתוֹ:
(ב) וְיָצְאָה מִבֵּיתוֹ וְהָלְכָה וְהָיְתָה לְאִישׁ אַחֵר:
(ג) וּשְׂנֵאָהּ הָאִישׁ הָאַחֲרוֹן וְכָתַב לָהּ סֵפֶר כְּרִיתֻת וְנָתַן בְּיָדָהּ וְשִׁלְּחָהּ מִבֵּיתוֹ אוֹ כִי יָמוּת הָאִישׁ הָאַחֲרוֹן אֲשֶׁר לְקָחָהּ לוֹ לְאִשָּׁה:
רש"י על אתר מסביר א"כ מהו הלימוד מן המילה 'ושלח' שאינה מופיע בכתוב
בגירושין כתיב ושלחה מביתו, ומדלא כתב וגירשה ללמדינו בא שהאיש עושה שליח להוליך גט לאשתו.
השימוש הכפול במילה 'ושלחה' בפרשת גירושין מעלה תמיהה. כאשר הכתוב רצה לתאר את פעולת ניתוק קשר של נישואים היא משתמש בלשון גירושין, לדוגמא בפרשת 'אמור' כאשר התורה מונה אלו נשים יכולים לשאת בני אהרון היא אוסרת הנישואין לה 'אישה גרושה מאשה'. אם כן מדוע בחרה התורה בפרשת כי תצא בפועל 'שלח'? שאלה זו, מסביר רש"י, מנוסחת בלשון קצרה בדרשה המופיע בגמרא שלפנינו: ושלח – מלמד שעושה שליח. כלומר מכך שהתורה בחרה בלשון שילוח לתאר את פועלת הגירושין אנו לומדים כי פעולה זו יכולה להיעשות ע"י שליח. הרש"ר הירש בפרושו לתורה מוצא בדרשה זו  היבט חשוב נוסף בנוגע למהות פעולת הגירושין אשר מסבירה מדוע פעולה זו יכולה להיעשות על ידי שליח (רש"ר הירש דברים פרק כד פסוק א):
משום כך גם לא נאמר כאן: "וגרשה מביתו" - כעין האמור במקום אחר: "ואשה גרושה מאישה" (ויקרא כא, ז), שאילו נאמר כן, היינו אומרים שסוף מעשה הגירושין הוא ההרחקה המוחשית מן הבית; אלא נאמר "ושלחה". יש רק מקרים נדירים ש"שַׁלֵּחַ" מורה בהם על סילוק והרחקה. עיקר הוראתו היא תמיד שלילית: לשחרר, להרפות מדבר, להניח אותו לעצמו, להימנע מלהחזיק בו, לפטור וכדו'. במשמעות זו הוא מצוי במקומות רבים
פעולת הגירושין היא פעולה בתחום המשפט ולא בתחום הפיזי; כאשר אדם רוצה לנתק את הקשר עם אשתו הוא עושה באמצעות פעולה משפטית ולא באמצעות פעולה פיזית. זוג המתגרש מביא לידי ביטוי את גירושיו באמצעות ניתוק משפטי ולא רק בפעולת הפירוד. ניתוק הפיזי משמעותי ככל אשר יהיה אינו מנתק את הקשר. מדוע ? כי קשר הנישואין הוא במהותו קשר משפטי שאינו שיקוף של חיים משותפים. אישה ואשה המקיימים משק בית משותף אינם נשואים עד אשר הם יגבו את הקשר בביטוי המשפטי. הבנה זו מבהירה לנו מדוע, בחרה הגמרא לדרוש את מוסד השליחות בנישואין מן הפסוקים בגירושין. כאשר הגמרא אמרה 'מקיש הוויה ליציאה' אין הדבר נובע רק מן הלשון הכתוב 'ויצאה והיתה' אלא מן המהות המשותפת לשניהם לפיה קשר אישי נובע בהכרח מביצוע של פעולה משפטית. [2]
האם צריך שליח כדי להחיל קידושין מרחוק
אמרנו כי קידושין הוא קשר משפטי ולכן הוא צריך להיעשות על ידי שליח, וכאן עולה השאלה האם חייבים לבצעו באמצעות שליח בדווקא ? כלומר בימנו שאמצעי התקשרות מרובים וכדי להעביר מסמך משפטי אין צורך בשליח להיעשותה האם ניתן לקדש או לגרש באמצעות הדואר , הדואר האלקטרוני, או אמצעים שונים העומדים לאדם במרשתת ?
ככל הנראה בנוגע לשאלה זו יש להבחין בין גיטין לקידושין. בגיטין התורה דורשת במפורש כי ספר הכריתות ימסר מיד ליד – 'ונתן בידה'[3], ולכן קבעה הגמרא שהאומר 'טלי גיטך מעל גבי קרקע'[4] אינה מגורשת. בקידושין לעומת זאת, ישנם אחרונים הסבורים כי האומר לאישה טלי קידושיך מעל גבי קרקע הרי היא מקודשת.[5] מכאן, היו אחרונים שהבינו כי לפעולת הקידושין לא נדרש 'שליח אנושי' שלגביו התחדש הדין של שלוחו של אדם כמותו, אלא גם קוף יכול להביא לאישה את הקידושין ולגרום לקידושיה. כפי שנראה בהמשך, לדעה זו הלימוד מן הפסוק נצרך רק בשביל לרבות 'שליחות מהותית' לקידושין, כמו במקרה בו הבעל שולח שליח לקדש לו אישה, מבלי להצביע על מישהי קונקרטית. במילים אחרות נאמר כי 'שלוחו של אדם כמותו' רק כאשר השליח מבצע מעשה מהותי ולא מעשה טכני שהוא בבחינת מעשה קוף. לפני שנענה על שאלה זו, נדון בנקודה נוספת המהותית לעניין זה.
מה דינו של אדם ששולח שליח לקדש אשה מבלי לציין מי האישה. במקרה זה שליחותו של השליח איננה שליחות טכנית אלא מהותית, שכן רק מכח הדין של שלוחו של אדם כמותו יכול השליח לקדש את האישה עבור המשלח.
שלוחו של אדם כמותו
מקור הדין של שלוחו של אדם כמותו הוא מפרשיית שחיטת פסח. בפסוקים העוסקים במצוות הפסח נאמר 'ושחטו אותו כל עדת ישראל' את פסוק זה דרשו חכמים – וכי כל עדת ישראל שוחטים ? אלא שאחד שוחט בשביל כולם ומכאן נלמד כי שלוחו של אדם כמותו. הרש"ר הירש בפירושו לתורה רואה את רגע זה בו נצטוו ישראל על שחיטת הפסח כאיש אחד כרגע מכונן בחיי האומה:
כבר הערנו לעיל (יב, ג - ו), כי מיד עם כינון הגוף הלאומי הישראלי הונהג בקרבן פסח הכלל של "שלוחו של אדם כמותו". כלל זה נובע מתוך עקרון האחדות והשוויון לפני ה', ועל פיו יכול אדם לעשות שליח לביצוע מעשים שבתחום עבודת ה' ובתחום המשפט האזרחי. (מובן מאליו, שהכלל הזה אמור רק לגבי פעולות שיש לבצען מבחינה אובייקטיבית, ולא לגבי דברים המוטלים על האדם גופו לעשותם מבחינה סובייקטיבית. למשל: יכול אדם לעשות שליח שיקריב עבורו את קרבן הפסח, ופעולה זו הנעשית בבהמה תיחשב כפעולת השולח לכל דבר; אולם אין אדם יכול לעשות שליח שיאכל מן הקרבן בשליחותו ובמקומו, או שיניח תפילין על גופו בשליחותו ובשבילו, וכיוצא באלה. את הפעולה אפשר לזקוף לחשבון השולח, ואילו האדם שהפעולה נעשית בגופו, אינו יכול להעביר את זהותו לאחר, והרי זה כאילו הניח השולח את התפילין על ידו ועל ראשו של השליח. מכל מקום, ידו שלו וראשו שלו נשארו בלי תפילין, וכן כיוצא בזה. ועי' קצות - החושן, חושן - משפט סי' קפב).
קורבן הפסח הראשון אשר הקריבו ישראל הוא שלב מכונן בהתפתחות אומתנו. לאחר שנים רבות בהם המונח ישראל היה שיקוף של קבוצת פרטים עם זהות משותפת, עתה הופכים עם ישראל להיות גוף אחד, לדבר זה שיש השפעה בתחום הרוחני והמשפטי – מעתה שלוחו של אדם כמותו. כל אחד יכול לפעול עבור חברו את אותן הפעולות בהם הוא נתחייב באופן 'אובייקטיבי', כלומר כל הפעולות שאינם חובות אישיות על גופו של האדם. לדוגמה בתחום הרוחני אדם יכול לשחוט עבור חברו את הבשר אבל אין הוא יכול להניח עבורו תפילין משום שחובת הנחת התפילין היא אישית על גופו של האדם.[6]
בקידושי אישה, מהותה של פעולת הקידושין היא מיסוד החיים הזוגיים בצורה משפטית. כיוון שאנו עוסקים בפעולה משפטית ולא פיזית, ממילא מובן שאדם יכול לקדש על ידי שליח. יתרה מזו – הפרשנים מעלים אפשרות לפיה השליח יכול לקדש לאדם אישה ע"פ שיקול דעתו. לאמור – אם אדם אמר לשליח לקדש לו אישה 'סתם' – הקידושין תופסים, שכן שלוחו של אדם כמותו. אם נחזור לנושא השליחות – במידה ואדם נותן לשליחו את הסמכות לקדש לו אישה מבלי לציין מי היא האישה המיועדת, שליחות זו אפשרית, שכן כל עם ישראל נחשב כ'גוף אחד' אחד, ולכן יכול האדם למסור ביד חברו את בחירתו שלו. יש מן האחרונים[7] אשר סוברים כי כל דין משנתנו נאמר בסיטואציה זו, בה המשלח לא שלח שליח לקדש מסוימת, שכן במקרה זה פעולתו של השליח היא טכנית, ואיננה צריכה לימוד מיוחד, אלא רק במקום שבו המשלח מסר למעשה את רצונו לשליח ואפשר לו לקבוע מתי תהיה האישה המקודשת לו.
שליחות בכלא
אמרנו כי קידושין  על ידי שליח אפשריים אפילו במצבי קיצון בהם האדם מוסר לשליח את בחירתו. אולם מתי מציאות כזו היא סבירה בכלל? האם גם בזמן המודרני יכולה להיות לשאלה זו נפקא מינה הלכתית? לפני מספר שנים הגיע לפתחו של בי"ד הרבני שאלה מעניינת בנושא זה.[8] אסיר שמרצה מאסר עולם בגין עברת רצח פוליטי קידש את בחירת ליבו באמצעות שליח אשר קדש את האישה בטבעת אשר נרכשה על ידו, ומסר אותה בפני שני עדים בבית הכלא. בשעת המעשה היה ברור לשני בני הזוג שלא יתאפשר להם להתייחד ועתה השאלה שבא לפני בי"ד האם האישה נחשבת נשואה. על פניו לא ברור מדוע בכלל הובאה שאלה זו פני בי"ד, שהרי משנה ערוכה היא שאדם עושה שליח לקדש לאישה. ואולם, בי"ד איתר בסיטואציה מספר גורמים העשויים להתברר כבעייתיים:
א. מקור דין שליחות בקדושין, ואם צריך עדים שעשאו שליח.
ב. קדשה השליח בטבעת של עצמו, ואמר לה הרי את מקודשת לפלוני, האם מקודשת למשלח.
ג. האם חופה ישנה בשליחות.
ד. ידעו בני הזוג שאין כל סיכוי שיתאפשר להם לחיות יחדיו, והקדושין נועדו למטרת הפגנה ופרסום, האם הקדושין תופסים.
במסגרת שיעור זה לא נכנס לכלל הכשלים בהם דן בי"ד, אלא באלה שיכולים להעמיק את הבנתנו במושג השליחות.  הסעיף השני שהזכרנו עוסק בשאלה שאינה נידונת במשנתנו והיא המקור הפיננסי לקיום הקידושין. כדי לענות על שאלה זו מביא בי"ד את מחלוקת האחרונים בהבנת מוסד השליחות בקידושין. כבר רבותינו בעל התוספות עסקו בשאלה כיצד פעולת השליחות, ובאיזו מידה השליח מחובר לשליח בשעת ביצוע השליחות. לדעת התורי"ד בקידושין מב ע"ב השליחות פועלת לחלוטין על ידי המשלח ולא על ידי השליח:
ולאו מילתא היא, שהמצוה שחייבו המקום לעשות בגופו האיך יפטר הוא על ידי שלוחו והוא לא יעשה כלום. בודאי בגירושין ובקדושין מהני כי הוא המגרש ולא השליח שמה כתב בגט אנא פלוני פטרית פלונית וכן נמי האשה למי היא מקודשת כי אם לו והיא אשתו
'כי הוא המגרש ולא השליח' מכאן הסיק הבעל קוצה"ח כי בשליחות 'בקידושין וגירושין כאילו הבעל עצמו נתן הקידושין או הגירושין'  (חושן משפט קפב). על קצות החושן חלוק האור שמח. לאחר שהוא מציג מספר קשיים הקיימים הבנת קצות החושן, הוא מסיק שזהותו של מבצע הפעולה לאו דווקא מזוהה לחלוטין עם המשלח:
אמנם העיקר כתירוץ התוס' רי"ד, וכוונתו, דמכוון המצוה יתיחס אל גופו, כמו גיטין וקדושין, שמגרש פלוני ע"י שליח, ובגט נכתב שמו של המשלח, וכן בקדושין הכסף של המשלח, ולו מתקדשת [...]
כאשר שליח מקדש עבור הבעל הוא עושה זו עם 'כסף הקידושין' של הבעל. כלומר – השליח איננו מתבטל לחלוטין לרצונו של המשלח, אלא הוא מהווה פלטפורמה אנושית נייד לביצוע פעולות הקידושין.
כדי לחדד את הדברים נתן לתת משל מתחום הרכב: מכונית שהמצבר שלה שבק וצריך טעינה מחדש, יכול להטען באחת משני דרכי: כבל מאריך או לחילופין סוללה ניידת. לדעת בעל קצוה"ח פעולת השליח היא מעין כבל מאריך שבו השליח מתמזג עם הבעל ופועל עבורו, מאידך לדעת בעל האו"ש השליח הוא סוללה ניידת העומדת בפני עצמה ופועלת עבור הבעל.
ולכן במקרה שלפנינו כאשר מדובר באסיר הנמצא בבית הסוהר והטבעת אשר באמצעותה קידשו את האישה איננה רכושו באנו למחלוקת האחרונים שלפנינו, בפסד"ר נמענו הדיינים מלהכריע במחלוקת זו. שאלה נוספת אשר נדונה בפס"ד ומאירה את כל הדיון שלפנינו הוא באיזו מידה ניתן לבצע יכול שליח לעשות עבור הבעל גם פעולת הנישואין. לאמור לא רק 'אסר לה על כל העולם' הקידושין , אלא גם הפעולה של מכניסה לביתו 'נישואין'. מפשטות המשנה בכתובת מח: העוסקת בשאלה ממתי  נחשבת קטנה המתקדשת לדעת אביה כנמצאת  ברשות הבעל הוא מן השלב של מסירתה לשלוחי הבעל משמע שיש שליחות לעיין חופה. אלא שיש מן הפוסקים אשר סברו כי חופה לא נמסרה לשליחות מדוע ?
האבני נזר בשו"ת (אהעז סימן רנה)  סבור כי חופה היא מן אותה דברים הצריכים להיעשות בגופו של הבעל, וכשם שאדם לא יכול לשלוח שליח להניח עבורו תפילין , כך אין הבעל יכול לשלוח שליחים לעשות את פעולות הנישואין שכן הרק הבעל הוא זה שמכניס את האישה לרשותו. אולם יש מן האחרונים בעקבות דברי המשנה בכתובות שישנה שליחות לנישואין ולחופה מאחר שהיא שחופה אינה מדברים שבגופו של הבעל[9].
לסיום בפסד"ר שלפנינו נחלקו הדיינים באיזו מידה ניתן להתחשב בשליחות שלפנינו, שנים מתוך חברי ההרכב אשר נימוקים מופיעים בגוף פס"ד הראו צדדים שונים מדוע ניתן להכשיר ואף לפסול את השליחים, הדיין שהכריע כי קידושי הזוג אינם תופסים עשה זאת לאור שיקול נוסף והוא מטרת הקידושין. כאמור אסיר העולם היה אסיר פוליטי והאקט של הקידושין בתוך כותלי הכלא היה לדעת הדיין אקפט הפגנתי שלא ברור היה באותה שעה , האם האסיר אכן רוצה להתקדש לאישה או שמא כל דעתו הוא להתריס כנגד המדינה. שאלה זו האם ניתן להתחשב בקידושין ונישואין שמטרתם לא ליצור קשר זוגי אלא לקדם אינטרס אחרים 'נישואים פיקטיבים', נידונה בפוסקים במקרים בהם זוגות נישאו כדי להתגבר על בעיות עם השלטון וכדו, עמדת הפוסקים[10] במקרים אלו שהקידושין והנישואים אינם תופסים. 
 
 
 
*
**********************************************************
*
* * * * * * *
כל הזכויות שמורות לישיבת הר עציון ולאוהד פיקסלר
עורך: אסף בראון, תשע"ט
*******************************************************
בית המדרש הוירטואלי
מיסודו של
The Israel Koschitzky Virtual Beit Midrash
האתר בעברית:                           http://vbm.etzion.org.il
האתר באנגלית:                     http://www.vbm-torah.org
 
משרדי בית המדרש הוירטואלי: 02-9937300 שלוחה 5
 
* * * * * * *
 
 
 
 
[1] לזכרו של הרב ישעיהו נגר זצ"ל נפטר בשיבה טובה בנר שלישי של חנוכה תשע"ט,  הרב התחיל ללמד בשנות ה 40 של המאה העשרים עד תחילת האמה העשרים ואחת בישיבת יבנה בחיפה , העמיד דורות של תלמידים אשר השפיעו ומשפיעים על החברה בישראל מבתי המדרש של הציונים והחרדיים ועד למסדרונות הקבינט ובית המשפט העליון. כחו המיוחד של הרב היתה בהתמדתו כל חייו היו בבחינת דרך מצוותיך ארוצה , ארוצה כפשטו שכן הרב היה רץ גם בגיל מפולג , וארוצה מבחינת רוחנית בהתמדה בשקידה בנכונות לחנך ולעמיד תלמידים רבים בבחינת מוסיף והולך. 
[2] האחרונים מנגידים זאת למהות הנישואין אצל בני נח, שם גם יש דין של נישואים, מדין ודבק באשתו ולא באשת חבירו, אבל כל הדין הוא דין פיזי מציאותי ולא משפטי פורמלי. ראו את הדיון אצל מו"ר הרא"ל:
 
[3] ראה גיטין עז. רמב"ם גירושין ה:א
[4] גיטין כד.
[5] שו"ת עונג יו"ט סימן קלו.
[6] מקורה של הבחנה זו היא בדברים התורי"ד קידושין מב: ד"ה שאני התם
[7] ראה הערה 3
[8] ראה פסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יוחסין י עמוד תצו
[9] שות רעק"א  סימן נא דגול מרבבה יו"ד סימן שמב
[10] ראה אוצר הפוסקים אהע"ז סימן מב א ס"ק יא אות ח