המקדש במלווה

י"ד לאבי מורי ז"ל

נלב"ע כ"ד טבת תשנ"ו

| דן נבון 

א. פתיחה

הגמרא בקידושין (ו:) דנה בקידושין במלווה:

אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת; בהנאת מלוה מקודשת, ואסור לעשות כן מפני הערמת ריבית.[1]

הגמרא לא מסבירה מהו המקדש במלווה.[2] רוב הראשונים מסבירים שמדובר במקדש בויתור ובהקנאה של הלואה קיימת. הגמרא מציעה ש"הנאת מלווה" היינו שאמר לה מראש שמלווה לה ארבע ותחזיר לו חמש, ועתה מציע לקדש אותה במחילה על הזוז הנוסף. ודוחה: "הא ריבית מעלייתא הוא; ועוד היינו מלווה". הצעה זו נדחית משתי סיבות: א. זו ריבית גמורה ולא הערמת ריבית. ב. הליקוי הקיים במלווה עומד בעינו בקידושין בריבית, כיוון שהם חוב בלבד.[3]

הגמרא מסיקה "לא צריכא דארווח לה זמנא". היינו: כאשר אביי אמר שהאישה מתקדשת ב"הנאת מלווה", כוונתו למקרה שהמַלווה דחה לאישה את זמן הפירעון, ומקדש אותה בהנאה שנגרמת לה מדחיית הפירעון. זוהי הנאה שניתן לתרגם לכסף, כלשון רש"י: "שאת היית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני על כך". מכאן עולה שמדובר בריבית לא קצוצה, ולכן היא מוגדרת כהערמת ריבית, ולא כריבית ממש.

אם כן, הנאת המלווה היא "הנאת האשראי", כאשר עולות בגמרא שתי אפשרויות להתייחס אליה: א. הקנאת החוב לאחר ההלוואה, אם הוגדרה מראש כחוב נוסף - "אזקפה דאמר לה ארבע בחמשה"; ב. בשעת ההלוואה או הארכתה ללא שתוגדר כחוב. בשעה זו האישה זוכה בהנאת המלווה עצמה.

רוב הראשונים מבינים שכשם שניתן לקדש בהנאת הארכת הזמן, ניתן לקדש בהנאת המחילה, שהרי הערך הממוני וההנאה גדולים בהרבה. אף שאי אפשר לקדש במלווה הנמחל עצמו, אפשר לקדש בהנאה שיש לאישה ממחילת המלווה. אמנם הרמב"ן, היד רמ"ה והר"ן מציעים שניתן לקדש בהנאת הרווחת הזמן בלבד. כך כתב הרמב"ן בסוגייתנו:

וכל שכן אם מחל לה כל המלווה ואמר לה בשכר הנאת המחילה... ואפשר דמוחל דעתה אגופה דמלווה ואינה מקודשת.

הרמב"ן חושש שהאישה תתכוון להתקדש במלווה עצמו, ולכן רק המקדש בדחיית זמן הפרעון מקודשת, ולא בהנאת מחילת המלווה. היד רמ"ה טוען שאין תועלת לאישה במחילת המלווה כיוון שהיתה מתעכבת מלשלם באמתלות שונות.

בדף מז. מובאת מימרא דומה:

אמר רב: המקדש במלוה אינה מקודשת, מלוה להוצאה ניתנה.

רב אומר לכאורה את דינו של אביי, ומוסיף נימוק: לא ניתן לקדש במלווה, כי המעות נקנו ללווה.

בדף מז: עולה שהמקדש במלווה של אחרים מקודשת:

התקדשי לי בשטר חוב, או שהיה לו מלוה ביד אחרים והירשה עליהם. רבי מאיר אומר מקודשת; וחכמים אומרים אינה מקודשת.

בתחילה מציעה הגמרא שהתנאים נחלקו בדין המקדש במלווה. ר"מ הסובר שמקודשת טוען שהמקדש במלווה מקודשת, וחכמים הסבורים שאינה מקודשת טוענים שהמקדש במלווה אינה מקודשת. לאחר מכן, הגמרא מציעה מספר אפשרויות שהמשותף להן הוא שהמקדש במלווה אינה מקודשת, והמחלוקת היא בדינים צדדיים. הגמרא מניחה שניתן לקדש אישה ע"י הקנאת חוב של אחרים, אע"ג שלא ניתן לקדשה בחוב שלה.

במאמר זה נתמקד בדיני קידושין במלווה ובמשמעויותיהם, ולא בדיני ריבית. נעסוק בליקוי במלווה, האם הבעייה היא בהגדרת מלווה ככסף, בתהליך ההקנאה, או בדרישות ייחודיות שונות בקידושין. במקביל, נבחן את היקף הליקוי, לפי הגדרת הליקוי ולפי שיטות הראשונים במכר במלווה.

 

ב. תיאור המקרה

1. שיטת תוספות וריטב"א

תוספות בכתובות (עד. ד"ה המקדש במלווה) מביא את פירוש רש"י ושאר הראשונים לקידושין במלווה ודוחה אותה:

פירש בקונטרס שמחל לה המלוה שהיתה חייבת לו. ולפירושו צריך לחלק בין מקדש במחילת מלוה למקדש בהנאת מחילת מלוה דמקודשת כדאמרינן בפ"ק דקידושין. ולרבינו יצחק אין נראה, דשמא אין לחלק. והכא יש לפרש דמיירי כגון דאמר לה התקדשי לי במעות מלוה שאת חייבת לי, דהתם ודאי אינה מקודשת.

תוספות מפרשים שהמקדש התכוון למעות המלווה שניתנו כבר, ולא לחוב עצמו.[4] המקדש בהנאת מחילת המלווה או במחילת המלווה מקודשת. שיטת תוספות חריגה בראשונים, שפרשו שבמחילת מלווה איננה מקודשת.

אמנם, נראה שהריטב"א הלך בדרכם. כך כותב הריטב"א בסוגייתנו:

עיקר הפירוש המקדש בגופה של מלוה... וכיון דדעתיה אזוזי הוה ליה מקדש בדבר שאינו שלו דמלוה להוצאה ניתנה ואין למלוה בה כלום, ואפילו הגיע זמן הפירעון, ואפילו מעות המלוה עצמן בעין צרורין ומונחין ברשות הלוה.

ולגבי הנאת מלווה:[5]

ולאפוקי היכא שמחל לה המלוה או מקצתה ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה שמחלתי לך מלוה זו שהיא מקודשת.

הריטב"א מבדיל בין המקדש במלווה למחילת המלווה, ומדגיש שהמקדש במלווה מקנה דבר שאינו שלו, אפילו אם המעות מיועדות לפירעון.

 

2. שיטת רש"י,[6] רמב"ן, רשב"א ויד רמ"ה

המקדש במלווה היינו שמחל לה המלווה, ואז אינה מקודשת. הנאת מלווה היינו שארווח לה זמנא - דחה את מועד הפרעון, או מחל על המלווה אפילו לפני המועד המתוכנן; ובהנאה זו מקודשת.

 

3. שיטת הרי"ף

מסביר הרי"ף מה היא הנאת המלווה:

כגון דמטא זימניה למגבא מינה וארוח לה זימנא...

4. שיטת הראב"ד

מובא ברשב"א (תוספות ר"י הזקן מביא בשם גרסאות של הרי"ף מספרד):

והראב"ד פירש במלווה שהגיע זמנה והמעות בידה, דכיון דבעל כרחה יכול לגבותה הרי כאילו גבאם.

הראב"ד מפרש שקידושין בהנאת מלווה היינו שהגיע זמן הפירעון, ויש ברשותה מעות לפריעת החוב, ומקדש בדחיית זמן הפרעון.

 

5. שיטת רבינו חננאל

כותב רבינו חננאל (אוצר הגאונים בקידושין שם):

וארוח לה זימנא, ואמר לה בההיא הנאה דקא שביקנא לך עד כך וכך זמנא מקודשת לי ומסרה לו הממון והחזירו לה ליהנות בו עד הזמן שהרויח לה.

ר"ח דורש הלואה חדשה. לא ניתן לקדש ללא מתן מעות.

 

6. שיטת הרמב"ם[7]

כותב הרמב"ם (הלכות אישות פ"ה הט"ו):

המקדש בהנאת מלוה הרי זו מקודשת. כיצד? כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לך במלוה זו, שתהיה בידך כך וכך יום ואיני תובעה ממך עד זמן פלוני, הרי זו מקודשת, שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש במלוה זו עד סוף זמן שקבע...

נראה שהרמב"ם סובר, שמחילת מלווה לא תועיל ללא נתינת מעות. ייתכן שיש צורך במלווה חדש, ולא בנתינה מחודשת של מלווה ישנה. בנוסף על הר"ח שדרש הלואה מחודשת של מעות שהלוו לה, הרמב"ם דורש נתינה של מעות שלא היו ברשותה.[8] הסברו של הרמב"ם מפרש את הביטוי "הנאת מלווה" כפשוטו. הקידושין חלים על ידי ההנאה של קבלת המלווה.

 

ג. הליקוי במקדש במלווה

נבחן מה הליקוי במקדש במלווה ומה היקפו. בחינת המקרה שבו ניתן לקדש במלווה - היינו, המקדש בהנאת המלווה - תסייע לברר מה הליקוי בקידושין במלווה עצמו.

 

1. חוב אינו כסף

ראשית, נראה שניתן לזהות פגם במלווה בהיותו דבר מופשט ולא אובייקט ממשי. אמנם ניתן למכור חוב בשוק, אך חוב הוא זכות משפטית בלבד, ואיננו נחשב ככסף בכל התורה. ייתכן שהתורה אפשרה קידושין בכסף דווקא, ולא בכל ערך ממוני.

הגמרא בב"ק (קיז.) קובעת ששטר "אין גופו ממון". ביטוי חריף יותר לכך עולה מהגמרא בקידושין בדף (יח:). הגמרא קובעת שמשחררים אמה בע"כ. הגמרא מסתפקת בניגוד לרצון מי מתבצע הפדיון. ההצעה הראשונית היא שהאמה נפדית בעל כורחו של האדון:

ומפדין אותה בעל כרחו; סבר רבא למימר בעל כרחיה דאדון.

כמובן, אין חידוש בכך שלא צריך את אישור האדון, אלא שניתן לפדות אע"ג שהאדון מוחה על התמורה - כסף הפדיון. ממשיכה הגמרא:

א"ל אביי: מאי ניהו - דכתבנא ליה שטרא אדמיה; אמאי? נקיט מרגניתא בידיה יהיבנא ליה חספא.

אביי דוחה את דעת רבא, וטוען שאי אפשר לכפות על האדון לקבל שטר חוב כפדיון האמה, שהרי שטר חוב נקרא חרס, כיוון שאין לו ערך ממשי מיידי. מכאן אפשר לראות שיש בעיה בהגדרת שטר חוב ככסף, שהרי מתייחסים אליו כחרס בעלמא.

נראה שהרמב"ן במלחמות ה' בב"ק (יח. מדפי הרי"ף) סובר כך:

המקדש במלוה אינה מקודשת. וכן במקח וממכר, אלמא כדבר שלא בא לעולם דמיא...

הרמב"ן מגדיר מלווה כדבר שלא בא לעולם, כיון שזכות משפטית איננה בעולם. קצות החושן מסביר:

משום שמלוה לאו כסף מיקרי ולא שוה כסף הוא אלא מילי בעלמא (סי' רי"א ס"ק ה').

אמנם, לא מובן מדוע ניתן לקדש במלווה של אחרים, שהרי מלווה של אחרים גם הוא זכות משפטית בלבד. הר"ן (קידושין כ. מדפי הרי"ף ד"ה "וגרסינן" קמא) מסביר שההבדל נעוץ בדעת האישה. במחילת מלווה דעתה להיפטר מהחובות הרובצים עליה, ובקבלת חוב של אחרים דעתה על ההנאה שתפיק מהחוב, שהינה מעשית ולא משפטית. במלווה שלה - הקידושין במלווה עצמו, ובמלווה של אחרים - הקידושין בהנאת המלווה.[9]

כן נראה דעת רש"י, שבדף ה. (ד"ה שטר) מסביר:

אם כתב לגזבר שטר על מעות פדיון הקדש אין הקדישו פדוי דבעינן "ונתן הכסף וקם לו".

רש"י מסביר שלא ניתן לפדות הקדש על ידי שטר חוב מכיוון שאינו כסף כלל, והתורה קבעה שניתן לפדות הקדשות בכסף בלבד. באותו אופן התורה קבעה שקידושין מתבצעים בכסף, ומלווה איננו כסף.[10]

 

2. פגם בדרך ההקנאה

האחרונים חקרו במהות המחילה האם הינה הסתלקות מזכות גביית החוב או הקנאת החוב. בפשטות, מהות המחילה היא הסתלקות, כיוון שהמלווה מוותר על זכותו. יתר על כן, לא ניתן להקנות זכות זו ללווה, כיוון שהיא חסרת משמעות עבורו שהרי לא מסוגל לגבות מעצמו.[11]

אם נתפוס שבכל מקרה מחילה היא הסתלקות, הליקוי יהיה בכך שאין מעבר ממון ישיר בין הבעל לאישה.[12]

אם כן, כדי לקבוע שמחילה היא הקנאה עלינו להתגבר על שני מכשולים: א. האם זכות הגביה היא גורם שניתן להקנותו ללווה מבחינה קניינית? ב. מהו אופיה של המחילה, האם מסתבר להגדירה כהסתלקות או כהקנאה?

ניתן להציע מספר סברות שיסבירו כיצד ניתן להבין שמחילה היא הקנאה:

א)     שיעבוד נכסים - למַלווה יש בעלות מסויימת על נכסיו של הלווה, בגלל שיעבוד הנכסים. המִלווה פוגע בבעלותו של הלווה על ממונו, והמחילה מחזירה לו בעלותו.[13]

ב)     שיעבוד הגוף, שהוא עצם חובת ההשבה, פוגע בבעלות הלווה על נכסיו אף ללא שיעבוד נכסים, כיוון שעתידים לגבותם. במחילת החוב זוכה הלווה בבעלות מלאה על נכסיו.[14]

ג)      שיעבוד הגוף - ניתן להבין שחובתו של הלווה להחזיר את החוב משעבדת את גופו למַלווה. תוספות בכתובות (נד: ד"ה אף על פי) מתעסק בבעיית קניין דברים. לטענתו, שיעבוד הגוף פותר את בעיית קניין דברים, כיוון שמקנה לו דבר ממשי, גופו, ולא התחייבות בעלמא. כנראה, תוספות סברו את הביטוי שיעבוד הגוף כפשוטו, למלווה קניין מסויים בגופו של הלווה. הגרז"ן הסביר את שיעבוד הגוף לשיטת תוספות: "כח העבודה, בשיעור של ההתחייבות, הנובע מגופו של המתחייב - שייך לזוכה".[15]

הריטב"א (טז. ד"ה מיהו) כותב בפירוש שמחילה היא הקנאה ולא הסתלקות:

דמחילה כמתנה הוא... דהפקר הוא ענין סלוק רשותו וזכותו.

לחקירה האם מחילה היא הקנאה או הסתלקות ישנן כמה השלכות:

א)     מחילה על ממון בעין - אם מחילה היא הקנאה ניתן למחול אף על ממון בעין, אך אם מחילה היא הסתלקות, לא ניתן להסתלק מפיקדון אלא רק מזכויות מופשטות.[16]

ב)     מחילה בניגוד לרצונו של החייב - אם מחילה היא הקנאה, החייב לוקח חלק במחילה; ואילו אם מחילה היא הסתלקות החייב לא לוקח חלק במחילה, וניתן למחול בעל כורחו.[17]

ג)      לכאורה, ניתן לתלות בחקירה זו גם את שאלתנו, האם ניתן למכור ולקדש במחילת מלווה - אם מחילה היא הקנאה ניתן לקדש במחילת מלווה, ואם מחילה היא הסתלקות לא ניתן לקדש במחילת מלווה. בהמשך נסביר שרוב הראשונים הבינו שלא ניתן לקדש במחילת מלווה. אמנם חלקם סברו שניתן לקנות במלווה, ולשיטתם ישנה דרישה ייחודית בקידושין. אע"ג שלרוב הראשונים לא ניתן לקדש במחילת מלווה, השאלה האם ניתן לקנות במחילת מלווה תלויה בחקירתנו.

ניתן לטעון שלענייננו אין משמעות לחקירה האם מחילה היא הקנאה או הסתלקות.[18] אנו עוסקים בשאלה האם האישה קיבלה כסף במחילת המלווה. ניתן לומר שהמוחל נחשב למעין מבריח ארי (נח.): מאחר שהמחילה חסכה מהאישה ממון רב, היא אמורה להתחייב עבורו. איננו מתכוונים לחסיכת תשלום לשידול המלווה להארכת ההלוואה (המשקפת את ערך פעולת המחילה),[19] אלא לעובדה שממונה לא נגבה (תוצאה של המחילה).[20]

לשם בירור שאלה זו, עלינו להתייחס לשאלה נוספת; מדוע לא מתייחסים להנאת המלווה גם ללא אזכור מפורש. ניתן להציע שתי אפשרויות:

א)     לא מתכוונים לקדש בו אלא במלווה עצמו.[21]

ב)     אין משמעות ממונית להנאה ללא התייחסות מפורשת.[22]

היכולת להשיב על שאלתנו תלויה בשתי אפשרויות אלו. לאפשרות הראשונה, ניתן לטעון שכשם שקידושין במחילת המלווה לא חלים בהנאת המחילה, כמו כן לא יחולו בחיוב הממוני של המחילה. אמנם הנאת המחילה הינה הנאה זניחה שבדרך כלל מתעלמים ממנה, בעוד שבנידון דידן מדובר בחיוב הבסיסי של המחילה. ולאפשרות השניה, לעומת זאת - ההבדל ניכר. בעוד שלהנאת המלווה אין ערך בסתמא, ייתכן שניתן לתבוע ממון עבור הצלת ממון חבירו.

 

3. כסף ממשי

ייתכן שיש דרישה ייחודית בקידושין לכסף מסוים. מלבד הדרישה הכללית ל"כסף" בקניינים, בקידושין נדרש כסף בעל מאפיינים מיוחדים. השלכה מרכזית להבדל בין הגישות הללו תהיה היקף הדין. אם מלווה אינו כסף, אזי לא ניתן לבצע במלווה עסקאות ממוניות, ואילו אם יש דרישה לכסף מסוים, מסתבר שזו דרישה פרטית לקידושין.

אפשר להסביר בשני אופנים מהי הדרישה הייחודית:

א)     כסף ממשי היוצר גמירות דעת שלמה.[23]

ב)     כסף המביא להנאה. נרחיב בהסבר זה כשנדון להלן בשיטת הרמב"ם.

 

4. חיסרון בנתינה

ייתכן שבקידושין צריך מעשה ממשי,[24] ובמחילה אין מעשה ממשי; ובלשון הגרנ"ט בחידושיו (סימן צ"ז):

דבקידושין, לבד הכסף קנין, בעינן נמי גם מעשה קידושין.

התורה מתייחסת לקידושין כלקיחת אישה:

כִּי יִקַּח אִישׁ אִשָּׁה (דברים כ"ב יג; כ"ד א, ה).

נתינת הכסף מייצגת את לקיחת האישה. ייתכן שלמדו זאת מהדרישה בגירושין - "ונתן בידה ושלחה מביתו". על פי היקש הויה ליציאה - "ויצאה והיתה" - משווים ביניהם: כשם שבגירושין שילוח האישה מסומל בנתינת הגט בידה, בקידושין לקיחת האישה מסומלת ע"י נתינת הכסף לידה. כמו כן, ניתן להבין שמעשה נתינה יוצר גמירות דעת גבוהה.

 

5. חיסרון בדעת האישה[25]

הרמב"ן (נט. ד"ה אע"פ) מסביר מדוע קידושין שיחולו לאחר ל' יום תקפים:

שלא אמרו מלוה אינו קונה, אלא לפי שמשעה ראשונה שלה הוא, ולא גמרה ומקניא נפשה, אבל במלוה כיוצא בזה מקודשת.

מחילה על מלווה לא יוצרת די גמירות דעת כיוון שרק נמנע הפסד, ולא נוצר רווח. במלווה של אחרים מקודשת כיוון שמרוויחה וגומרת דעתה. וכן בכסף בעין שניתן לשם כך שיהפך לחוב ובו תתקדש, יש די גמירות דעת ומקודשת. הרמב"ן לא מזכיר דרישות ייחודיות בקידושין, ולכן מסתבר שהליקוי הוא שמכירה במלווה איננה תקפה. וצריך עיון ליישוב הסברו עם דבריו במלחמות ה' בב"ק.

 

ד. הליקוי במקדש במלווה - שיטות הראשונים

לאחר שסקרנו את האפשרויות העקרוניות בהבנת הליקוי במקדש במלווה, נבחן מה סברו הראשונים בשאלה זו.

 

1. תוספות וריטב"א

תוספות וריטב"א סברו שעקרונית ניתן לקדש במחילת מלווה. כנראה, הם לא הציבו דרישות נוספות מלבד קידושין בכסף. ולכן הליקוי במלווה שייך לכל עסקה, ולא רק לקידושין. לא ניתן לקדש במלווה בגלל סיבה חיצונית - המקדש מתכוון להקנות ממון שאינו שלו. לשיטתם מובן מדוע המקדש במלווה של אחרים מקודשת. קידושין במלווה של האישה הם ביטול ההלוואה ולכן הגיוני שיקדש במעותיו. בעוד שבקידושין במלווה של אחרים, המקדש מעוניין להעביר את זכות הגביה לאישה, ולא לבטל את ההלוואה ולקדשה במעותיו.

מדוע לדעתם ניתן לקדש במחילת חוב? אולי בגלל שלדעתם מחילה היא הקנאה. אך ייתכן גם שלדעתם מחילה היא הסתלקות, אבל הקידושין לא יחולו על ידי מחילת המלווה, אלא ע"י הנאת המחילה, אך אין צורך להתייחס אליה בפירוש. כך כתבו תוספות הרא"ש (ו: ד"ה דארווח לה זמנא):

ונראה לי שאין צריך להזכיר הפרוטה אלא שיאמר הרי את מקודשת לי במה שאני מרווח לך זמן הלואתיך, וכיון שאנו שמין שיש באותה הרוחה הנאת שוה פרוטה מקודשת.

תוספות הרא"ש טוענים שאין צורך לפרט שמקדש בהנאת המחילה. אם יש הנאה -מקודשת, ללא צורך שיתכוון לקדש בהנאה ולא בכסף. נראה שהם מסתמכים על גמרא מפורשת (מח.):

התקדשי לי בשטר. רבי מאיר אומר אינה מקודשת; ורבי אלעזר אומר מקודשת; וחכמים אומרים שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת... אמר רב נחמן בר יצחק: הכא במאי עסקינן כגון שקדשה בשטר שאין עליו עדים. ורבי מאיר לטעמיה דאמר עדי חתימה כרתי; ורבי אלעזר לטעמיה דאמר עדי מסירה כרתי; ורבנן מספקא להו אי כרבי מאיר ואי כרבי אלעזר הלכך שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת.

רב נחמן בר יצחק מסביר שיש מחלוקת תנאים האם שטר ללא עדים כשר. אמנם גם אם השטר פסול חכמים מכשירים את הקידושין כקידושי כסף. הכוונה הפשוטה בקידושין היא להחיל אותם בכל הדרכים האפשריות.[26]

הסבר זה מתאים ללשונם של התוספות בכתובות, שהובאה לעיל:

ולרבינו יצחק אין נראה, דשמא אין לחלק.

ללא טיעון ודיון מזהה ר"י בין מחילת המלווה להנאתה. הוא טוען שקידושין במחילת מלווה מתבצעים בהנאת המחילה.[27]

להסבר הראשון בתוספות והריטב"א, טענּו שמחילה היא הקנאה. ההסבר השני טען שמחילה היא הסתלקות. קידושין במלווה מתבססים על היכולת להחיל קידושין גם ללא התייחסות פרטנית.

 

2. רשב"א

הרשב"א סבר שהמקדש בהנאת דחיית הפירעון מקודשת על אף שאין מעשה נתינה, כך שלשיטתו אין פגם באופן הנתינה. מסתבר שלשיטתו חוב לא עונה להגדרות כסף - ככלל, או לדרישות הייחודיות בקידושין. כך אף עולה מהסברו על פי הרי"ף:

וכן פירש הרב אלפסי דכתב דהנאת מלוה איתא בעולם, אבל המלוה עצמה אינה בעולם                                                                                        (ו: ד"ה אמר).

להלן נראה שהרשב"א פוסל מכר במלווה, וא"כ נראה שסבר כרמב"ן בב"ק, חוב איננו כסף.

 

3. רמב"ן

הרמב"ן סבר שמלווה הוא כסף ואין פגם בתהליך ההקנאה. הליקוי בקידושין במלווה נובע משני ההסברים שכתב: מלווה איננו כסף בגלל היותו זכות משפטית (הרמב"ן במלחמות ה' ב"ק); או בגלל פגם בדעת האישה (בחידושיו בקידושין).

 

4. הראב"ד

הראב"ד דרש שתי דרישות: א. הגיע מועד הפרעון. ב. יש בידה כסף שניתן לגבותו. לא מובן ממה נובעות שתי דרישותיו. הרשב"א מביא את דבריו, ומקשה עליהם:

גם זה אינו מחוור, דכל דלא גבאם ממש מלווה היא ויכולה לפרעה לאחרים, ומלוותו של זה אינה בעולם (ו: ד"ה אמר).

עלינו להסביר מה השתנה בעקבות דרישות הראב"ד.

ננסה להסביר את שיטתו בגדרי מלווה. מלווה בתוך זמנו איננו בבעלותו של המלווה, שהרי "מלווה להוצאה ניתנה" (קידושין מח.), ומחילתו היא הסתלקות. בהגיע מועד הפרעון נוצרה בעלות על כספו של הלווה, ולא חובת השבה גרידא. סברה זו מתאימה ללשונו, כפי שהיא מובאת על ידי הרשב"א:

דכיון דבעל כרחה יכול לגבותה הרי כאילו גבאם.

הגבייה איננה קניין אלא מימוש הבעלות, כיוון שהחוב כגבוי דמי.[28]

נראה שטענתנו מדויקת בלשון הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם (הלכות אישות פ"ה הט"ו):

כגון שהגיע זמן המלוה ליפרע ומעותיו בידה...

הראב"ד מכנה את כסף הקידושין כמעותיו, כיוון שנגבו מאיליהם. יש להעיר שהראב"ד מביא הסבר זה בשם רבותיו של הרמב"ם, ולא בהכרח כשיטתו.

מדוע מעות שהופרשו לגביית המלווה ייקנו לו מאיליהם?

ראשית, יש לערער על הצורך הכללי במעשה קניין. אם חפץ מיועד לקניינו של הקונה עם עיגון משפטי אין צורך במעשה קניין. כיוון שהמלווה יכול לגבות בעל כורחו של הלווה, נוותר על מעשה הקניין הפורמלי. הצורך הכללי במעשה קניין נחוץ לחיזוק גמירות הדעת, שאיננה נצרכת כאן כיוון שזכות הגבייה קיימת. סיבה נוספת לצורך במעשה קניין הוא תיחום מעבר הבעלות לזמן מוגדר. כיוון שמערכת משפטית עוסקת בבעלויות מוגדרות, מעבר בעלות יתבצע ע"י מעשה פורמלי. בנידון דידן, מועד הפרעון הוא זמן מעבר הבעלות.

במקרים מסוימים אין צורך בקניין כיוון שבצורה טבעית ברור מי הבעלים. לדוגמא, ירושה איננה זוקקת קניין כאשר אין צורך בחלוקת רכוש בין מספר יורשים. הסיבה לכך היא שהיורש הוא הבעלים הטבעי של ממון הנפטר.[29]

ראינו שלשיטת הראב"ד מחילה לא מועילה כי היא מעשה הסתלקות, והקנאת זכות גביית חוב אחרים מועילה בהיותה הקנאה. נתינת המלווה לאחר זמנו כאשר יש מעות המיועדות לפרעון מועילה, כי המעות קנויות לו. הסיבה לכך היא שכאשר יש בעלים טבעי לחפץ אין צורך בקניין.

בעל נתיבות המשפט (חושן משפט שד"מ א'), כותב דין זה בפירוש:

כמו במקדש במלוה דידה כשהמעות מזומן (בידו) [בידה] לפרוע, ואמר הרי את מקודשת לי בדמים אלו ונתנם לתוך כיסה מקודשת... כשהמעות בידו נעשה תיכף של המלוה, דלא בעי קנין לפרעון. רק תיכף כשנתרצה המלוה במה שייחד הלוה לפרעון אין צריך קניין חדש בשעת גוביינא.

לפי הסבר זה, הדיון על מקדש במלווה הוא דיון כללי בנוגע למלווה, ולא דיון בדרישות ייחודיות בקידושין.[30]

אפשרות נוספת שניתן להציע בראב"ד: האישה צריכה לקבל תועלת ממשית לשם יצירת הקידושין. התועלת הנדרשת מתקבלת רק לאחר הפרשת ממון לפרעון מיידי, כיוון שיש ממון מוחשי מסויים שנשאר ברשותה בזכות המחילה.[31] במחילה רגילה, ללא ממון המיועד לגביה, האישה קבלה כסף, אך לא ניתן להצביע על ממון שנחסך. ניתן להבין שהראב"ד דורש ממון המפיק תועלת, ויסבור כאחד ההסברים דלעיל: מחילה היא הקנאה או שניתן לחייב ממון על הצלת הלווה מגביית ממונו. לאפשרות זו הליקוי במלווה אינו פגם בהגדרת חוב כממון ולכן רק במקומות מסוימים השימוש במלווה יוגבל.[32]

 

5. הרי"ף

הרשב"א דלעיל ביאר בדעת הרי"ף שחוב אינו כסף כלל מאחר שהוא מופשט. אף רבנו חננאל בן שמואל ביאר כך את שיטתו:

היינו טעמא דלא הויא מקודשת משום דכי מקדש לה במאי דליתיה בעיני מקדש... הלכך הוי ליה כמאן דקידשה בלא מידי(שיטת הקדמונים על מסכת קידושין ח"ב עמ' רב).

מדוע סובר הרי"ף שדווקא כאשר הגיע מועד הפרעון ניתן לקדש בדחיית מועד הפרעון? ניתן לקחת את הרי"ף לכיוון שהצענו בראב"ד. בהגיע מועד הפרעון המַלווה זוכה בבעלות בנכסי הלווה בשווי הממוני של החוב. אמנם ייתכן שהרי"ף דרש הנאה מיידית, ולכן דרש שיגיע מועד הפרעון.

 

6. היד רמ"ה

בתחילה מציע היד רמ"ה שתי סברות אפשריות לליקוי: 1. צריך ממון בעין. 2. צריך ממון המביא הנאה. האפשרות הראשונה נדחית כי הנאת מלווה איננה בעין. והאפשרות השניה נדחית מכיוון שיש הנאה גם במחילת המלווה. לבסוף מסביר היד רמ"ה שנדרש "ממון השכיח ללווה". במילים אחרות, צריך ממון המפיק תועלת ממונית מיידית. לשם כך אנו בוחנים כמה כסף נחסך מבחינה מעשית. לטענתו, במחילת המלווה אין תועלת, כיוון שהיתה דוחה את התשלום באמתלות שונות. אמנם הנאת המלווה פחותה בהרבה מערך המלווה, ולכן כל בר דעת יהיה מוכן לשלם פרוטה[33] עבור מחילת מלווה או דחיית פרעונו. לעומת זאת, במחילת המלווה אין תועלת, כיוון שהיתה מתחמקת מתשלום באמתלות שונות. לשיטתו, מניעת הפסד תוגדר כתועלת, אך קבלת זכות משפטית על מלווה לא תחשב כתועלת. נראה ששאלת התועלת המעשית לא תשפיע על הגדרת מלווה ככסף, אלא בדרישות ייחודיות לקידושין.

 

7. הר"ח

הר"ח דורש נתינת מעות פיזית כהלוואה חדשה, כאשר הקידושין חלים בהנאת שהיית המלווה. קשה על שיטתו, שהרי האישה איננה מתקדשת בכסף, אלא בהארכת הזמן. אם הנאת המלווה איננה כסף מדוע הלואה חדשה תיחשב ככסף?[34]

נראה שהליקוי לשיטת הר"ח הוא בנתינה. אין מעשה נתינה בדחייה סתמית של מועד הפרעון, ולכן הוא מוסיף שדחייה זו תתבצע ע"י הלוואה חדשה. הארכת המלווה נחשבת כסף גם ללא הלוואה חדשה, אך נדרש גם מעשה נתינה.

אמנם במרדכי נראה שהר"ח סבר שהליקוי הוא בכסף:

והשתא יש כסף בשעת לקיחה דומיא דקיחה קיחה שדה עפרון. ואף הנאה יש בה ש"פ דהוה יהיב ליה לאיניש דהוה רחים ליה לפיוסיה לארווח לה זימנא. אבל אי לא פרעתיה וארויח לה זימנא, ובההיא הנאה מקדשא ליה לא.

הר"ח ע"פ המרדכי מכנה את השווי הממוני "הנאה", ואת נתינת מעות המלווה "כסף". האישה צריכה לקבל דבר ממשי. בנוסף הכסף צריך להפיק תועלת ממונית, והיא מוכנות האישה לשלם על הלוואה זו ממון.[35]

הר"ח תולה את הדרישה לכסף בלימוד משדה עפרון, ולכן מסתבר שאין פגם כללי במלווה. ישנה תביעה ייחודית לקידושין, וייתכן שאף לקניין קרקעות.

 

8. הרמב"ם[36]

כותב הרמב"ם בנוגע לפסול מלווה (הלכות אישות פ"ה הי"ג):

המקדש במלוה אפילו היתה בשטר אינה מקודשת, כיצד כגון שהיה לו אצלה חוב דינר ואמר לה הרי את מקודשת לי בדינר שיש לי בידך אינה מקודשת, מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו.

וכך הוא כותב בנוגע להנאת מלווה (שם הט"ו):

המקדש בהנאת מלוה הרי זו מקודשת. כיצד? כגון שהלוה אותה עכשיו מאתיים זוז ואמר לה: הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לך במלוה זו שתהיה בידך כך וכך יום ואיני תובעה ממך עד זמן פלוני הרי זו מקודשת שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש במלוה זו עד סוף זמן שקבע.

בנוסף, פוסק שהרמב"ם שקידושין במלווה הכוללים הנאה צדדית תקפים (שם הי"ד):

היה לו אצלה מלוה על המשכון וקידשה באותה מלוה והחזיר לה את המשכון הרי זו מקודשת, שהרי היא נהנית במשכון מעתה, והרי הגיע הנאה לידה.

הקריטריון המנחה את הרמב"ם בכל הפרק הדן בכסף ליצירת קידושין הוא ההנאה. צריך "דבר קיים ליהנות בו". לא כל הנאה אפשרית, אלא הנאה המופקת מדבר קיים.[37] נחלקו אחרונים בפירוש הרמב"ם: הגרי"ז[38] טען שהרמב"ם דורש כסף והנאה. לעומתו טען האור שמח על אתר שצריך הנאה בלבד, כאשר יש הגבלות לסוג ההנאה הדרושה.

יש לדון מהי משמעות ההנאה. רוב הראשונים בסוגיא מסבירים שהנאת המלווה היא הממון שנחסך לאישה במחילת החוב. הריטב"א כותב בפירוש:

דהנאה בכל מקום חשובה ככסף[39]

(ו: ד"ה אמר).

אמנם נראה, לפחות בשיטת הגרי"ז, שהרמב"ם ראה את ההנאה כעניין עצמאי, ללא קשר לערכה הממוני, שהרי ההנאה נלווית לכסף.

במספר מקומות במסכת עולה אפשרות שיש משמעות ייחודית להנאה בקידושין. הגמרא בדף (ה.) דנה באפשרות ללמוד שטר מביאה וכסף - ודוחה:

מה להנך שכן הנאתן מרובה.[40]

וכן בדף מו. המשנה אומרת שאם אדם קידש אישה במספר נתינות של תמרים שערך כל אחד פחות משווה פרוטה וערכם הכולל הוא פרוטה - אינה מקודשת. הגמרא מסבירה שיש סברה שתתקדש ע"י אכילה שאיננה שוות פרוטה:

הואיל ומיקרבא הנייתה אימא גמרא ומקניא נפשה.[41]

האופי של קידושין הוא קירוב בין הבעל לאישה, ולכן מסתבר שצריך כסף של הנאה באופן ייחודי בקידושין.[42]

 

ה. מלווה במכר

ההשלכה המרכזית של טעם הפסול בקידושי מלווה היא האם ניתן לסחור על ידי מלווה. האם הליקוי במלווה הוא ליקוי כללי בהגדרתו ככסף, או דרישה נוספת הקיימת רק במקומות מסוימים? ייתכן שראשונים שלמדו את פסול קידושי מלווה מפסוק, יצמצמו את הליקוי, ואילו ראשונים שלמדו זאת מסברה יראו את הליקוי ככללי.

 

1. בחינת השאלה על פי המקדש במלוה

ראשית, נסכם את היוצא מהסברינו בראשונים לעניין שאלת היקף הפסול במלווה.

תוספות בכתובות והריטב"א טוענים שהמקדש במלווה מתכוון למעות שניתנו כבר, ולכן לשיטתם הפסול יהיה כללי. בשיטת רש"י הסברנו שהפסול הוא בהגדרת מלווה ככסף, אך מקור הפסול מצביע על פסול פרטי, ולכן מסתבר שלשיטתו יש דרישה ייחודית בכסף קידושין. הרמב"ן טוען שהבעיה היא שמלווה לא מוביל לגמירות דעת, ומסתבר שהליקוי כללי. הרשב"א טוען שמלווה איננו כסף, ולכן הליקוי יהיה כללי. בשיטת הראב"ד תלינו שאלה זו בשני ההסברים: ההסבר הראשון טען שדרישות הראב"ד נובעות מהצורך שהחוב ייפרע, והפרעון מתרחש מאליו בתנאים מוגדרים. להסבר זה הפסול כללי. ההסבר השני טען שיש דרישה ייחודית לקידושין לתועלת ממונית ממשית, ולכן הליקוי פרטי. היד רמ"ה מצריך חסיכת ממון מעשית ומיידית, ומסתבר שלשיטתו הפסול פרטי. בשיטת הר"ח הצענו שני הסברים ע"פ הניסוחים השונים בשיטתו. ההסבר הראשון טען שהליקוי הוא בנתינה, שודאי הינה דרישה ייחודית. ההסבר השני טען שהפסול בכסף, אך הסתמך על מקור פרטי לקידושין. לכן נראה שלשיטת הר"ח הפסול פרטי. הרמב"ם לא מזכיר מקור, אך לשיטתו ההנאה מחילה את הקידושין, ולכן אין קשר בין מלווה בקידושין למלווה במכר.

 

2. סוגיות הגמרא

הגמרא (מז.) עוסקת בשאלת מכר במלווה:

אמר רב: המקדש במלוה אינה מקודשת, מלוה להוצאה ניתנה. נימא כתנאי: המקדש במלוה - מקודשת; ויש אומרים אינה מקודשת. מאי לאו בהא קמיפלגי, דמר סבר מלוה להוצאה ניתנה ומר סבר מלוה לאו להוצאה ניתנה. ותסברא?! אימא סיפא: ושוים במכר שזה קנה. אי אמרת מלוה להוצאה ניתנה - במאי קני?!

רב אומר שהמקדש במלווה אינה מקודשת משום שמלווה להוצאה ניתנה.[43] הגמרא מנסה לתלות את שיטתו במחלוקת בברייתא. אמנם, דוחה הגמרא שאם טעם הפוסל קידושין במלווה הוא שמלווה ניתן להוצאה, לא ייתכן שניתן לסחור במלווה. לבסוף מעמידה הגמרא את הברייתא במציאות אחרת לחלוטין. מגמרא זו עולה בבירור שהפסול במלווה הוא פסול כללי, ואם המקדש במלווה אינה מקודשת, הוא הדין למכר.

מנגד, מהגמרא (כח:) עולה שניתן למכור במלווה, כנראה, אע"ג שלא ניתן לקדש במלווה. המשנה (כח.) אומרת:

...כיצד? החליף שור בפרה או חמור בשור, כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו.

ומסבירה הגמרא:

הכי קאמר: יש דמים שהם כחליפין. כיצד? החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור.

ראשונים רבים מסבירים שהראשון הקנה לשני שור, והפרה נקנתה לראשון במחילת חובו של השני. אם כן, מפורש שניתן לסחור על ידי מלווה.

הראשונים שהלכו אחר פשט הגמרא בדף מז., נתנו מספר הסברים טכניים לגמרא (כח:):

א)     הרא"ש, הרשב"א, התוספות רא"ש מעמידים שקנה בהנאת המחילה.

ב)     המאירי (1) מפרש שדמי חמור הם דמים כערך חמור. כנראה, הראשון נזקק לחמור, ורצה למכור את פרתו. השני שילם לראשון את עלות החמור וזכה בפרה.

ג)      המאירי (2) מביא פירוש שדמי חמור הם חמור שמתייחסים אליו כשווה כסף ולא כחפץ. במקום לשלם מנה, שילם חמור.

ד)     שו"ת הר"י מיגאש (סימן קי"ג) מחלק בין דמי מלווה שניתנו להוצאה לדמי מכר שלא ניתנו להוצאה. הראשון הקנה לשני חמור, ונוצר חוב. יש קניין מסוים לראשון בממון החייב, ובהקנאתו קונה את הפרה. מסתבר שטענתו מבוססת על אומדנא בדעת המוכר.

ניתן ליישב את הסתירה בכיוון הפוך, כך שמבחינה עקרונית ניתן למכור במלווה:

ה)     בקהילות יעקב (סימן ח') טוען שאם יש שיעבוד נכסים מדאורייתא, ניתן לקנות על ידי מלווה. ובהקנאת השיעבוד ללווה זוכה המלווה בתמורה. לטענתו, הגמרא בכח: סוברת שיש שיעבוד נכסים, בעוד הגמרא במז. סוברת שאין שיעבוד נכסים.[44]

ו)      הרא"ל מציע שהגמרות דברו על שלבים שונים בהלואה. הגמרא במז. עסקה בשלב בו הלווה לא הוציא את מעות ההלואה. המקדש והמוכר מנסים להשתמש במעות ההלואה, אמנם ללא הצלחה מאחר שמלווה להוצאה ניתנה והמעות קנויות ללווה. בעוד הגמרא בכח: עסקה במלווה לאחר שהוציא הלווה את המעות. שם הקונה מקנה את המלווה המופשט.[45]

ז)      תוספות ר"י הזקן טוען שהגמרות נחלקו במחלוקת רבי יוחנן וריש לקיש. (בבא מציעא מז:). רבי יוחנן סובר שכסף קונה מדאורייתא גם במטלטלין, וריש לקיש סבור שכסף קונה רק בקרקעות. הגמרא בדף כח: העמידה בפירוש כרבי יוחנן: "מאי טעמא: סבר לה כרבי יוחנן דאמר דבר תורה מעות קונות". העובדה ששיטת רבי יוחנן צריכה אוקימתא מיוחדת מחזקת את טענתו שהגמרא במז., שלא העמידה כר"י בפירוש, סברה כריש לקיש.

לתוס' ר"י הזקן, אמנם, בין לר"י ובין לר"ל עוסקים במקרה בו קניין כסף מועיל, ומה ההבדל בין קרקעות למטלטלין? מדוע לרבי יוחנן ניתן לקנות קרקעות במלווה ולריש לקיש לא ניתן?

הגרי"ד מסביר את ההבדל בין קניין כסף בקרקע לקניין כסף במטלטלין. הגמרא בדף כו. לומדת מפסוק את קניין כסף בקרקע. בנוגע לקניין מטלטלין לרבי יוחנן, לא מוזכר מקור בגמרא. יש מהראשונים שחפשו מקור,[46] אך ראשוני ספרד, ובראשם הרמב"ן הסתמכו על סברה: דרך הסוחרים היא שנתינת כסף מקנה את תמורתו. רבי יוחנן סובר שניתן לקנות בכל כסף, ולכן ניתן לקנות במלווה אפילו קרקע. קניין קרקע לעומת זאת, הנלמד מפסוק לריש לקיש, לא מסתמך על סברה, אלא על חידוש התורה שניתן לקנות בכסף. קניין כסף זה הוא יותר פורמלי - כסף קניין ולא כסף פרעון.[47] לכסף קניין ייתכנו דרישות ייחודיות, כגון כסף בעין. אך מאידך, ישנן דרישות שאינן קיימות בו. לדוגמא, בכסף קניין, די בפרוטה ואין צורך בתשלום כערך הקרקע. בנוסף לכך, די בנתינת כסף ואין צורך בקבלתו. לדוגמא, כותב הפרי משה:[48]

דקידושין אינו קנין. אלא בעינן לעשות בצורה של קנין... אף בנתינה גרידא וללא זכית הממון.

נראה, שניתן להביא ראיה לטענת הגרי"ד מהגמרא (ב.), המחפשת מקור לכך שכסף קידושין נקרא קניין. לשם כך הגמרא מביאה את מקור קידושי כסף - שדה עפרון, ומוכיחה שהוא נקרא קניין. תוספות (ד"ה משום), שואלים מדוע לא ניתן להוכיח שקניין כסף כלשהוא נקרא קניין, ומדוע צריך לקשר ביניהם. ומשיבים:

ויש לומר: דבהכי לא סגי, דנהי דכסף השדה איקרי קנין כסף, כסף דאישה לא איקרי קנין. לכך צריך להביא ראיה דאותו כסף דגמרינן אישה מיניה איקרי קנין.

נראה שתוספות הניחו בקושיה שכל קנייני הכסף זהים, ובמסקנה סתרו הנחה זו. אך לעסקה שמלמדת על כסף קידושין, יש אופי זהה לכסף קידושין. אם כן, יש סוגים שונים של קנייני כסף, אך כסף קידושין וקניין שדה בכסף זהים. 

מכאן ניתן להתפצל לשני גוונים. האחד, גם לרבי יוחנן ניתן לקנות קרקעות רק בכסף קניין, כיוון שהתורה קבעה שזה הקניין המועיל בה. והשני, לרבי יוחנן ניתן לקנות אף קרקעות בקניין טבעי. הגרי"ד (אגרות הגרי"ד עמ' רמ) הולך בכיוון השני וטוען שבקניין קרקע קיימים שני מסלולים:

דבקרקע, מלבד דין קנין כסף הנעשה ע"י תשלומי דמי החפץ, איכא עוד דין קניין כסף ע"י נתינת כסף כמו בכל התורה...

 

3. שיטת רי"ף, רשב"א, רמב"ן ור"ן

הרי"ף לא פוסק בהלכותיו שמכר במלווה אינו תקף. הרשב"א והרמב"ן טענו שהרי"ף לא ראה צורך לפסוק זאת מאחר שפסק שלא ניתן לקדש במלווה:

ורבינו אלפסי ז"ל שלא כתבה בהלכות, סמך לו על שכתב שאין אשה מתקדשת במלוה, דהוא הדין לשאר הנקנין בכסף שאין נקנין בה.

מכך ברור שהרשב"א והרמב"ן סברו שהליקוי הקיים בקידושין במלווה הוא כללי.

אמנם הר"ן (ד. מדפי הרי"ף ד"ה וגרסינן) טוען:

אבל מה שהשמיטוה הרב אלפסי ז"ל והר"ם במז"ל נראה לי דהיינו משום דסבירא להו שמלוה קונה במכר... והם סומכים בזה על הסוגיא... דאמרינן: ויש דמים שהם כחליפין, כיצד החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור ואכמ"ל.

הר"ן מסביר שהרי"ף משמיט גמרא זו כי סבור שאין הלכה כמותה. טענתו יכולה לשמש סימוך לאחרונים הטוענים שיש מחלוקת בין הסוגיות.

 

4. שיטת הרמב"ם

כותב הרמב"ם בהלכות מכירה (פ"ז ה"ד):

מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר, הרי זה כמי שנתן הדמים עתה... לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו אע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת הממכר.

בהלכות מכירה (פ"ג ה"א) פוסק הרמב"ם כרבי יוחנן. תוספות ר"י הזקן שהבאנו מסביר בשיטת הרמב"ם, שהגמרות נחלקו במח' ר"י ור"ל, ונפסק כר"י. שני הגוונים שהצענו אפשריים ברמב"ם. אמנם הגרי"ד טוען ברמב"ם ששני המסלולים קיימים.[49]

חידושי השרידי אש (קידושין סימן י"ג) מוסיף קומה להבדל בין קידושין בכסף לקניין כסף בעלמא. לטענתו, כסף הקידושין אמור להביע את מהות הקידושין שאינם עסקה ממונית אלא עניין איסורי. מלווה מייצג עסקה של משא ומתן. וההבדלה בסוג הכסף מבליט את השוני.[50] נראה שהסברו יכול להתאים לרב רא"ם (בהערה 49), ולא לגרי"ד המזהה בין קידושי אישה לקניין קרקעות.

 

5. שיטת רש"י

ראינו שרש"י סובר שמִלווה איננו כסף, בהקשר של פדיון הקדשות הנלמד מהפסוק "ונתן הכסף וקם לו". רש"י לומד את קניין כסף במטלטלין מאותו פסוק (בכורות יג: ד"ה הניחא). אם כן, בוודאי לא ניתן לקנות במלווה בין קרקעות ובין מטלטלין. לגמרא בדף כח: ניתן את אחד ההסברים הטכניים.

אמנם קשה, שהרי רש"י בדף ו: למד שקידושין במלווה פסולים על ידי מקור - שדה עפרון.[51]

 

6. שיטת הראב"ד

על פסיקת הרמב"ם שניתן לקנות במלווה כותב הראב"ד:

אמר אברהם: לא ידעתי למה, שהרי הושוו הגאונים כולם מלוה להוצאה ניתנה ואינה כנתינת מעות כלל. והכי אמרינן בקידושין: "ושוין במכר שזה קנה ואי מלוה להוצאה ניתנה במאי קני...

הראב"ד סובר שלא ניתן לקנות אפילו מטלטלין במלווה. אם כן, ההסבר הראשון שהצענו הוא המסתבר, מלווה איננו כסף, אך ממון המיועד לגביה נגבה מאליו ובו מתקדשת - הליקוי במלווה הוא ליקוי כללי.

ביסוס נוסף להסברנו נמצא בהלכות מלווה ולווה פ"ו ה"ג. אומר הרמב"ם:

הורו רבותי, שהמלוה את חבירו ולאחר זמן תבע חובו ואמר לו הלוה דור בחצרי עד שאחזיר לך חובך, הרי זה אבק רבית. לפי שלא קצץ בשעת הלואה".

הרמב"ם דורש שקציצת הריבית תתבצע בשעת ההלוואה לשם הגדרתה כאיסור מן התורה. הרמב"ם מניח: א. קציצת הריבית צריכה להיות בשעת ההלוואה. ב. הארכת המלווה לאחר זמן הפרעון לא נחשבת הלוואה חדשה.

ומשיג הראב"ד שם:

אמר אברהם: חיי ראשי לא יפה הורו, שאם הגיע זמן הפרעון וארווח ליה זמניה משום ההוא דירה, כשעת מתן מעות דמיא, וקידושין יוכיחו.

הראב"ד טוען שאחר זמן הפרעון קציצת ריבית אסורה כקציצת ריבית בשעת מתן מעות. הראב"ד לא דרש הלוואה חדשה. מסתבר שהראב"ד נחלק על ההנחה השניה. לשיטת הראב"ד הלואה לאחר זמן הפרעון היא הלואה חדשה, כיוון שגביית החוב מתבצעת מאיליה. אמנם הראב"ד מדמה מקרה זה לקידושין במלווה. אם הראב"ד נחלק על הנחתו הראשונה של הרמב"ם כיצד ניתן להוכיח מקידושין. לעומת זאת, אם משיג הראב"ד על ההנחה השניה, ודאי ניתן להוכיח מקידושין. כשם שניתן לקדש במלווה לאחר זמנו כיוון שנגבה, כך הלוואה לאחר זמן הפרעון תיחשב שעת מתן מעות.

וכך טוען הלחם משנה שם:

...ונראה דאזיל לטעמיה דהוא מפרש הא דהמקדש בהנאת מלוה מקודשת כפירוש ההלכות... וכן הסכים לזה הפירוש בהלכות אישות פרק ה'. אבל רבינו אזיל לטעמיה דפירש שם... ולדעתו ז"ל נתבטלה הראיה.

הלחם משנה טוען שלרמב"ם מחלוקת יסודית עם הראב"ד כבר במקום ממנו מוכיח הראב"ד. ולכן לרמב"ם תשובה ניצחת לראב"ד: אמנם לשיטתך בקידושי מלווה זו תהיה ריבית, אך לשיטתי כפי שבאה לידי ביטוי בקידושי מלווה, לא יהיה כאן דין ריבית מן התורה. הרמב"ם סובר שלא ניתן לקדש במלווה גם אם הגיע זמן הפרעון, והראב"ד סובר שניתן. לאור דברינו לעיל, נראה שהראב"ד סבר שהגביה מתרחשת מאיליה, ולכן ניתן לקדש, ואילו הרמב"ם סבר שכספה של האישה לא נקנה ללא גביה מעשית, ולכן לא ניתן לקדש.

 

ו. סיכום

שאלת קידושין במלווה כוללת שאלות רבות. חלקן כלליות: האם לראות מלווה ככסף ככלל, והאם יש ליקוי בתהליך ההקנאה ללווה. חלקן ייחודיות לקידושין: האם יש דרישה לכסף ייחודי, והאם דרוש מעשה נתינה. אם מדובר בדין כללי, יש לדון תחילה האם מתייחסים לזכויות בעלוֹת ערך ממוני ככסף. גם אם כן, תיתכן בעיה בתהליך ההקנאה. בהנחה שכסף הקידושין צריך לעבור לרשות האישה, חקרנו האם מחילה היא הקנאה או ויתור וסילוק. גם אם תהליך ההקנאה לקוי, עולה השאלה האם ניתן לדרוש תמורה עבור הצלת ממון, ובכך במחילה הלווה מקבל "הצלה" הנחשבת ככסף.

מלבד זאת, ייתכן שיש דרישות ייחודיות לקידושין. ייתכן שכסף קידושין הוא כסף קניין בעוד מכר הוא כסף שיווי ופרעון, או לחילופין, כסף קידושין הוא כסף הנאה המביע את אופיו הייחודי של הקניין. בנוסף לכך, ייתכן שבקידושין צריך מעשה נתינה, המייצגת את לקיחת האישה, או שיש צורך בגמירות דעת גבוהה לשם יצירת זיקה איסורית.

הצענו שאם יש מקור לפסול קידושי מלווה, מסתבר שהליקוי הוא פרטי, ואם אין מקור - הגיוני שהליקוי כללי. בחנו את שיטות הראשונים בנוגע למכר במלווה.

ראינו שיטות שטוענות שהליקוי נובע מאופיים של בני האדם: אחת טענה שהכוונה הפשוטה הינה למעות ההלוואה, והשניה טענה שמלווה לא יוצר די גמירות דעת. שיטות אחרות הציעו את מגוון הסברות שהצענו.

על פי הסברי הראשונים חקרנו מה יהיה תוקפו של מכר במלווה, והצענו מספר יישובים לסתירת הגמרות הדנות בנושא.