זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד

עלון שבות - קשר בוגרים 7 (אדר תשמ"ט) * / הרב שמואל בירנבוים

המשנה בריש פ"ג מסנהדרין קובעת את צורת הבחירה של הדיינים, השופטים בדיני ממונות: "דיני ממונות בשלשה - זה בורר לו אחד, וזה בורר לו אחד, ושניהם בוררין להם עוד אחד - דברי ר"מ, וחכמים אומרים: שני דיינים בוררים להם עוד אחד"...[1] לכאורה, כשמחפשים את הדרך הנאותה לבחירת דיינים, שתבטיח בצורה מכסימלית את הצדק במשפט, יש להעדיף דווקא שופטים אוביקטיביים, שאין להם כל קשר לבעלי-הדין. יתכן, ובזמן המשנה, לא היתה מערכת משפטים הַמְמָנָה שופטים[2], ועל כן היינו מצפים כי שני בעלי-הדין יחדיו יבחרו את שלשת הדיינים, ובכך עדיין תשמר האוביקטיביות[3]. למרות זאת, המשנה בוחרת בדרך שלישית - לפחות שני דיינים נבחרים בנפרד על-ידי בעלי-הדין[4] ונשאלת השאלה: האם השניים מסוגלים לשפוט בצדק לאחר שנבחרו על אחד על-ידי בעל-דין אחד בלבד?

ניתן היה לומר שמגמת הבחירה איננה דווקא להגיע למשפט אמת אלא לשלום בין הצדדים, (מעין פשרה) - אך מדברי הגמרא בהמשך (וכך נפסק בפוסקים) נראה שיש לשלול אפשרות זו: "אמרו במערבא משמיה דרבי זירא; מתוך שזה בורר לו דיין אחד, וזה בורר לו דיין אחד, ושניהם בוררים להם עוד אחד - יצא הדין לאמיתו" (גירסת רש"י; "אמת לאמיתו" - חיזוק החתירה לאמת) - וכי זו הדרך לאמת? נראה, שרש"י בא להסביר, אף דבריו מוסיפים תמיהה על תמיהה: "יצא דין אמת לאמיתו - דצייתי בעלי דינין, דסבר החייב: הרי אני בעצמי בררתי האחד, ואם היה יכול להפך בזכותי היה מהפך, והדיינים בעצמם נוטה דעתן להפך בזכות שניהם, מפני ששניהם ביררום". בפשטות נראה, שיש לחלק את דבריו לשניים: ראשית, מצד בעלי-הדין - כשהדיינים נבחרים בצורה זו, יצייתו לפסק, ואפילו החייב בדין יקבל את הפסק בהבנה, שהרי היה דיין שיש בדין ובא מכוחו. שנית, מצד הדיינים - דווקא בגלל היותם סוביקטיביים ינסה כל אחד מהם להפך בזכות בעל-הדין שבירר אותו, ומתוך כך יגיעו למיצוי הטענות בצורה יסודית יותר.

לכאורה מקור דברי רש"י, בירושלמי על אתר: "אמר ר' זירא - (אותו ר' זירא שהובא בבבלי) - שמתוך שביררו מרדף זכותו". אמנם זהו מקור רק לסוף בדברי רש"י - לטעם השני הנוגע לדיינים, אך מה בנוגע לטעם הראשון?

1. "מנ"ל ב' מעלות, דלמא בחד סגי?" (הט"ז) - מה מקורו של רש"י לכך שיש שתי נקודת-יתרון בבחירה זו, והלא בירושלמי מצינו רק ענין אחד?

2. גם אם נדע את מקורו של רש"י, יש לשאול מדוע הביאם בסדר זה - קודם מצד קבלת פסה"ד, ורק אחר-כך מצד העלאת הטענות, והרי, לכאורה הסדר היה צריך להיות הפוך, שהרי העלאת הטענות קודמת לספיקה ולבצוע פסה"ד?

3. השאלה הקשה מכלן טמונה לא רק במקור הרישא שבפירוש רש"י - אלא בתוכנם: מהו הקשר בין שביעות רצון וקבלת פסק-הדין לבין דין אמת לאמיתו? האם ההרגשה הטובה של החייב קשורה לחתירה לאמת?

ניתן, אולי, ליישב בדוחק: משפט התורה דורש לא רק את האמת המוחלטת, אלא אף את התגלותה, במיוחד כלפי החייב הצד הנפגע מפסה"ד. שכן רש"י מסביר שבהליך זה מתגלית האמת המוחלטת - כתוצאה מהיפוך הדיינים, והאמת אף מתקבלת ומקובלת על הצד החייב[5].

לרמב"ן, גירסא (או שיטה) אחרת ברש"י:

"שמתוך כך יצא הדין לאמיתו - דצייתי בעלי דינא ומגלן להן טענתייהו כדפרש"י ז"ל"

ציות בעלי-הדין חשוב, איפוא, לא בשלב בצוע פסק-הדין, אלא בעת החקירה. מתוך שבחר את דייניו, מוכן בעל-הדין לפתוח את לבו. פרוש זה פותר את הבעיות שהעלינו אך מלשונו של רש"י כפי שהיא מופיעה לפנינו (ובעוד ראשונים) - "דסבר החייב" - משתמע דווקא שמדובר לאחר מתן פסק-הדין.

שיטות הראשונים בהבנת המושג "היפוך" ברש"י:

דברי רב זירא בירושלמי - מתוך שבררו מרדף זכותו" נתפרשו לכאורה על-ידי רש"י בבטוי: "להפך בזכות". מה משמעותו של "היפוך" זה? מסביר הרא"ש:

"מתוך שזה בררו, מבין דבריו לאשורו ואם יש לו שום צד זכות, נושא ונותן עם חברו, וכן עושה הדיין האחר לשני, נמצא לא נשאר זכות נסתר ונעלם לשניהם".

פעילות אקטיבית אינטנסיבית של כל דיין לצד שבררו. עד כמה יכול הדיין לפעול ולחקור? הרא"ש מביא שיטה אותה הוא מכנה בשם "יש טועין" שמגיעה לחידוש מפליג ברש"י:

יש חסרי דעה טועין כדברי רש"י ולמדין ממנו שהדיין יש לו זכות להפך בזכות אותו שבירר ועומד במקומו לחפות בדברים אשר לא כדין, ונהגו כמה אנשים לברור להם בעל תחבולות, ונתלין בדברי רש"י שמשמע שיש לו להפך בזכותו.

ומשמע: ההיפוך אינו מתבטא רק בהעלאת נקודות זכות אמיתיות - אלא אף בכאלו שאינן כדין[6]

הרא"ש דוחה שיטה זו ואומר:

"חלילה וחס לא דקדקו בדבריו... כי הוא סובר כך שיהפך בזכותו... אבל הדיין עצמו חלילה לו למצוא סברא לזכותו אם לא שיראה לו דין גמור, אבל אם היה יכול להטעות את חברו... ה"ז בכלל מטה משפט..."

בפשטות נראה, שהרא"ש אינו שולל עקרונית את ההיפוך לצד מסוים, אלא דווקא כשהוא אינו כדין, אך היפוך אמיתי - רצוי[7], אמנם בעל "מראה הפנים" (על הירושלמי) מבין שכל ה"היפוך" מקורו במחשבה מוטעית של בעל-הדין אך לדיינים עצמם אסור להפך כלל.

לפי"ז ניתן להבין מדוע בהסברו (בפרושו "פני משה") לדברי רבי זירא בירושלמי "מרדף זכותו" - כותב: "שכל אחד מבע"ד חושב בעצמו, מתוך שביררתי לזה הדיין ודאי יהא מרדף זכותי" - אך בפועל - אין כלל היפוך מצד הדיינים[8]. גם הר"ן (בפרוש א') נוקט כן:

אין לומר שיהיה הדיין האחר (נראה שצ"ל - האחד) שבירר לו מהפך בזכותו יותר מזכות חברו לפי ששניהם צריכין לעמוד ביושר לשניהם.

בעל "תרומת הדשן" (סימן שמ"ד) טוען כי הרא"ש לא נתן באור מספיק לסיפא של דברי רש"י - "והדיינים בעצמם נח להן להפך בזכות שניהם מפני ששניהם ביררום", ומביא באור חדש לדבריו:

הדיינים בעצמם נוח להם לכל אחד להפך אף בזכות אותו שלא בררו, ולא מתספי מבע"ד השני, משום דסומך ע"ז שהוא עצמו בררו. ומסתמא לא חשיד ליה שיחניף לחברו נגד הדין.

כלומר: מתוך שרש"י לא פירש כירושלמי, שהדיין מהפך דווקא בזכות אותו שביררו, אלא "היפוך בזכות שניהם", מדייק בעל תרוה"ד שחדושו של רש"י הוא בכך שהדיין מהפך גם בזכות בע"ד שלא בררו כיון שיודע שבע"ד שבררו סומך עליו, וגם כשיהפך לצד שכנגד, יודע בע"ד שאינו פועל לרעתו במכוון[9]. עד כה ראינו, איפוא, חמש שיטות בהבנת ההיפוך האקטיבי ברש"י:

1. ר"ן (שיטה א') ומראה פנים (ברא"ש): אין כלל היתר להפך, וה"היפוך" מבטא רק את ציפיות בעל-הדין.

2. רא"ש, יד רמה: מותר להפך ולחקור אך כדין בלבד.

3. ראנ"ח: היפוך ע"י שניהם בשווה.

4. תרוה"ד: מדובר בהיפוך דווקא לצד שכנגד (החידוש ברש"י).

5. יש טועין: ניתן להפך אף שלא כדין.

הבנה חדשה במושג "היפוך שברש"י" מביא הנמוקי יוסף:

דמכיון שביררו הוא מעיין בדבר יפה, ואפילו כשהוא רואה שיתחייב בדין, אינו ממהר לפסוק הדין כנגדו, אלא ממתין שמא יתברר הדבר יותר ויוכל לזכותו מן הדין וכן השני, ומאחר שהם מתונים בדין ואין פוסקים אותו לאלתר הם דנים דין אמת לאמיתו.

ההיפוך מתבטא, איפוא, דווקא בחוסר פעולה, המתנה יתירה ואי פסיקת הדין לאלתר. מסתבר, שהנמוק"י נזקק להסבר זה משום הקושי בהסבר שלפיו הדיין פועל פעולה אקטיבית לטובת צד מסוי, דבר היכול להביא לעיוות הדין[10].

בחירת הדיין השלישי ותפקוד הבי"ד, כפועל יוצא של ההיפוך

בחירת הדיין השלישי תלויה במחלוקת התנאים ר"מ וחכמים - האם הוא נבחר על-ידי בעלי-הדין או על-ידי שני הדיינים שנבחרו. לפי מסקנת סוגית הבבלי, לכו"ע צריך את דעת שני הדיינים (כדי שידעו מי יושב עמהם בדין)[11], והמחלוקת מתבטאת בצורך דעת בעלי-הדין כשיטת ר"מ. הבבלי אינו מפרט את הסברה שבדבר[12]. גם דעת חכמים איננה ברורה כל צרכה - האם לדעתם אין צורך בדעת בעלי-הדין, או שאסור לשתפם בבחירת הדיין השלישי?

נראה, שבחירתו ותפקודו של הדיין השלישי, כמו כל התפקוד הכפול של בית-הדין - כמעלה טענות ומכריע - תלויות בהבנת ה"היפוך" לפי השיטות השונות. הרא"ש, שהבין כי כל דיין מהפך את הדין באופן אקטיבי לטובת הצד שבחרו, קובע:

והשלישי שומע משא ומתן של שניהם ומכריע ביניהם.

שני הדיינים הראשונים, המהפכים כל אחד לזכות בעלי-הדין שבחרו בהם - הכרעתם משוחדת, והשלישי בא ומכריע ביניהם. לשניים הראשונים תפקיד של סניגור (וקטיגור), והצטרפות הדיין השלישי, המכריע, יוצרת את רוב הדיינים. בצורה מפורשת יותר קובע זאת המהרי"ק (תשובה ט"ז):

"שעיקר הדין בשלישי שמכריע ביניהם" - נטל ההכרעה במשפט מוטל על הדיין השלישי[13].

אמנם מלשון הר"ן (בדרך ב') משמע, שאין זה לכתחילה: "ואחר זה הויכוח האמיתי שכל אחד יודה האמת לחברו - יצא הדין לאמיתו, ושאם האחד יתקע עצמו בסברתו יבא השלישי ויכריע ביניהם". - בניגוד לרא"ש והמהרי"ק שהבינו שקשה להפריד בין שלב בעלאת הטענות וההכרעה (ולכן, סביר, ששני הדיינים הראשונים יפסקו לטובת בעל-הדין שבחרם), מבין הר"ן שמלכתחילה אנו מצפים משני הדיינים להכרעה אובייקטיבית, מבלי קשר למעורבותם בשלב הדיון; השלישי מבטיח את דין האמת במידה ולא יצליחו בכך.

לפי ראשונים אלו (רא"ש, מהרי"ק, ר"ן) השלישי איננו דיין "נוסף" בבית-הדין אלא הדיין המכריע, ולכן צורת בחירתו חשובה ועקרונית. היה סביר להניח, שחכמים יעדיפו שהדיין השלישי לא יושפע כלל מבעלי-הדין ולכן ייבחר על-ידי הדיינים בלבד. כך דעת, הרמב"ם (בפיה"מ) הברטנורא (על המשנה) שיירי קרבן (על הירושלמי), בפרושם לדעת לחכמים[14] ה-אור זרוע מדגיש זאת -

"וקי"ל כחכמים... הילכך יש לי ללמוד מיכן, היכא דביררו את שני הדיינים וטענו לפניהם, שאין הבע"ד יכולים לומד לדיינים, אל תשאלו דיני מפלוני... דלא בעינן דעת בעלי-דבר ואם היו יכולין למחות - הוי בעינן דעתייהו, דסוף סוף כשידעו ימחו ולא יתרצו בדין... אלא ודאי לא בעינן דעתייהו כלל..."

כל זאת אם, נבין שתפקיד הדיין השלישי הוא כפוסק. אך אם בנוסף להכרעה, יש לו תפקיד בשלב העלאת הטענות - שמא גם בו שייך ה"היפוך" ואולי נצטרך את מעורבותם של בעלי הדבר.

לפי הנמוק"י, ההיפוך מתבטא, כאמור לעיל, בהמתנה ובציפיה לטענות נוספות, ועטם זה שייך אף לדיין השלישי - מכאן שיש להעדיף שאף הוא ייבחר על-ידי בעלי-הדין, כשיטת ר"מ. לפי הרא"ש, פעולת ההיפוך היא להעלות נקודות זכות. וכיוון שהשנים הראשונים עשו זאת, ממילא אולי אין לשלישי תפקיד בכך, אלא רק בהכרעה.

הראב"ן, נוקט בדעת הרא"ש, שההיפוך הוא אקטיבי, אך לדעתו הוא חל גם על הדיין השלישי:

דאותו שזה בורר יחפש אחר זכותו, ואותו שזה בורר יחפש אחר זכותו, והשלישי יחפש אחר זכות שניהם...

נראה לסיכום[15], שניתן להבין את שיטות התנאים בבחירת הדיין השלישי בדרך זו: לדעת ר' מאיר (שהדיין השלישי נבחר ע"י בע"ד):

נמוק"י: לדיין השלישי תפקיד לא רק בהכרעה אלא גם בהיפוך (המקנה)

רא"ש: לדיין השלישי תפקיד גם בהיפוך - חקירת האמת - כדעת הראב"ן, אך ניתן גם לומר, שאין לו תפקיד בהיפוך אלא נבחר גם ע"י בעלי-הדין, בכדי שיצייתו ויקבלו את הדין. (הסיפא ברש"י).

לדעת חכמים (שהדיין השלישי נבחר ע"י דיינים בלבד):

נמוקי: לדיין תפקיד בהכרעה בלבד.

רא"ש: ההיפוך לא שייך כלל בשלישי (ודלא כראב"ן).

הבנת דברי רש"י: שלש הצעות שהועלו במהלך הדיון

לאחר שעסקנו בשיטות הראשונים בהבנת ה"היפוך" - משמעותו והיקפו, נחזור לבאר כלל דבריו של רש"י:

עמדנו בפתיחה על הקשיים שנבעו מהכפילות שבהסבריו, ותוך כדי בירור הדברים ניתן לסכם שלוש הצעות ליישוב דבריו:

נפתח בשיטות המתבססות על שינוי הגירסה בדברי רש"י:

1. הרמב"ן: "דצייתי בע"ד ומגלי להו טענותיהו", דהיינו: גם ברישא, כבסיפא, מדובר בשלב העלאת הטענות - ויתרונו של "ההיפוך" פועל הן כלפי הדיינים המרבים לחקור, והן כלפי בעלי-הדין המוכנים להחשף. שתי הנקודות טמונות בדברי הירושלמי - "מתוך שבררו מרדף זכותו" - נגיעתם וקרבתם של הדיינים מסייעת לחקירתם משני הכיוונים, של החוקר והנחקר. הרישא והסיפא גם יחד, אינן עוסקות בשלב פסק-הדין, אלא בחקירה בלבד, וממילא - נפלו כל הקושיות.

2. ר"ע מברטנורא, פני משה: "דסבר החייב הרי אני.. והדיין השלישי נח לו להפך בזכות מפני ששניהם בררו אותו".

הסיפא עוסקת בדיין השלישי בלבד, (לא ברור בוודאות האם אכן מדובר כאן בגירסא שונה ברש"י, אך מכל-מקום הלשון דומה ביותר) דהיינו: ברישא עסקנו בשני הדיינים הראשונים, ובסיפא בדיין שלישי שנבחר על-ידי בעלי-הדין כשיטת ר"מ. ואכן, משפט זה מובא בגמרא דווקא כשיטת ר"מ:

"מתוך שזבל"א וזבל"א ושניהם בוררין להן עוד אחד יצא הדין לאמיתו". מכאן מבין רע"ב, כי רש"י בסוף דיבורו בא להסביר את המשך המשפט - ושניהם בוררין להן עוד אחד דברי ר"מ".

בכך פתרנו את בעייתו של הט"ז "מנ"ל תרתי?" אך מה בנוגע לשר הבעיות? לשיטת בעל "פני משה", שהארכנו בה, הרי אין כלל היפוך חיובי ומעשי, והכל פרי דמיונם ותקוותם של בעלי-הדין, ומכאן ברור בדוע אנו עוסקים בלב מתן פסה"ד - ורק בשלב זה - שלב בו מתעוררת מחשבתם של בעלי-הדין. אך מדוע נקרא משפט זה "דין אמת לאמיתו"?

3. הב"ח והט"ז סבוריםש אכן ישנה כפילות: עצם מתן פסק אמת, וביצוע הפסק ברצון על-ידי בעלי-הדין הנלמד מהמילים "ייצא דין אמת" (או "אמת לאמיתו").

מגמת המשפט היא לא רק לחתור לאמת, אלא גם כי האמת תיראה ותתקבל בהבנה, ושני הדברים כאחד בונים משפט אמת בישראל[16].

4. הסברו של רש"י לאור העקרונות שהיתוו הר"ן ותרומת-הדשן: שני חלקים במשפט: חקירת הטענות ופסיקת הדין.

דין אמת לאמיתו יוכל להתקיים אך ורק אם בשלב הפסיקה יהיו הדיינים חופשיים לחלוטין לפסוק על-פי שיקול דעתם, והיותם אוביקטיביים ובלתי תלויים בצדדים. לעומת זאת, בשלב החקירה, נגיעתם של הדיינים וקירבתם לאחד הצדדים יכולה להועיל - הן בהעלאת יתר נקודות זכות (רא"ש), הן בפתיחות מצד בעלי-הדין (רמב"ן), הן במידת מתינותם בדין (נמוק"י), ואף חקירה לצד-שכנגד תתקבל ברצון (תרוה"ד). לִמְדָנוּ הר"ן (דרך ב', ולא כהרא"ש) שניתן ורצוי להפריד בין השניים - ניתן לצפות מדיין בשלב החקירה להתנהג כקרוב (ולהשיג את היתרונות שבכך), ולמרות זאת, לפסוק לפי האמת האוביקטיבית.

הא כיצד? כיצד יוכל הדיין לשנות את עורו, ומ"אוהב" ו"קרוב" להפוך לדיין זר? נראה שזו הנקודה שהעסיקה את רש"י:

שני החלקים בדברי רש"י עוסקים בדיינים ולא בבעלי-דין: הרישא - "דצייתי בע"ד" מהווה את המתיר והסיבה לסיפא - נקודת המוצא היא שלב הפסיקה וההכרעה - אם אכן יוכלו הדיינים לפסוק לפי ראות עיניהם האמיתית - מפני שבעל-דין יקבל פסקל בהבנה מלאה, ואפילו כשיפסקו לחובתם; רק אם נגיע לכך - יש מקום להתיר להם להפך בשלב העלאת הטענות. רש"י פותח ועוסק בשלב הפסיקה, וקובע כי בעלי-הדין סומכים על הדיין שלהם ומקבלים בהבנה גם את פסיקתו כשהוא כנגדם - "דסבר החייב... ואם היה יכול להפך בזכותי היה מהפך". - החייב מבין שדיינו ניסה את המקסימום לטובתו, ופסיקתו בצורה זו נובעת מכך שלא היה יכול למצוא יותר נקודות זכות. אמון זה אכן מאפשר לדיין לםסוק בשלב ההכרעה בצורה הנכונה ביותר, תוך ידיעה ברורה שפסקו יתקבל בכל מקרה.

אמון זה גם מאפשר ומתיר בשלב הדיון להפך, וכדברי תרוה"ד, להפך בזכות שינהם, וגם בשעת הדיון עצמו יכול הוא להפך לצד כשנגד ללא חשש.

אם הדיין היה חייב, מצפונית, להכריע לטובת בעל-דין אחד, לא היינו יכולים להתיר לו להפך - כי זהו עיוות הדין.

ממילא, אין כאן שתי נקודות נפרדות, ולכן גם אין לנו צורך לחפש שני מקורות נפרדים. דברי הירושלמי - "מתוך שבררו מרדף זכותו" מהווים מקור לצד המעשי (הסיפא ברש"י - הדיינים מהפכים), ולהיתר המוסרי לענין (הרישא ברש"י - ציות בעל-הדין לכל פסק שיינתן).

בשו"ע (חו"מ, יג, א) מביא הרמ"א את שני החלקים ברש"י. הגר"א בבאורו, כותב כי המקור לכך הוא הירושלמי. בחידושים, אכן דבריו מופיעים תחת ד"ה "וגם הדיינים כ"א" העוסק בהיפוך הדיינים. אך ב"באר שבע" מביא את המקור בירושלמי, תחת הכותרת "שמתוך זה"[17] העוסק בציות. להסברנו, גם ענין ציות הבע"ד, קשור לדברי הירושלמי.

לסיכום שיטת רש"י ניתן לומר: המשנה מציינת דרך אידיאלית המביאה בצורה מכסימלית לאמת: חקירה אינטנסיבית של הדיינים, פתיחות ושיתוף פעולה מצד בעלי-הדין, פסיקה המשוחררת מכל נגיעה ואולי אף ציות וקבלת הדין.

דרך זו עדיפה משתי האלטרנטיבות האחרות - "שיבחרו בין שניהם שלשה" (הרא"ש בהו"א), או "אדרבא, אין לברר אלא אנשים שאין להם שייכות כלל, ובכך יצא הדבר לאמיתו" (ההצעה שנדחית בתשובת תרוה"ד).

שיטת בעלי התוספות בהשוואה לשיטת רש"י

התוס' (ד"ה כדי שיצא) מביא שני פרושים שהם, לכאורה, שני החלקים בפרוש רש"י: פירוש הריב"ן מקביל לרישא, ומתייחס לציות בעל-הדין היוצא חייב בדינו. התוס' עצמם נוטים דווקא לסיפא: "לפום ריהטא משמע כך הפרוש: שמתוך שברר זה שלו וזה שלו ושניהם השלישי יצא הדין לאמיתו בלא עוות, שיהא הענין שקול ולא ירבו מהפכין לחובה על מהפכים לזכות ולא להיפך". הניסוח דומה, אך ההבדל בולט: בעוד שרש"י הדגיש את היתרון הגדול שבזבל"א בנושא ה"היפוך" מדגישים התוספות: "ענין שקול"; "בלא עוות", ונראה שהבינו בצורה שונה את משנתינו: המשנה איננה מתארת מצב אידיאלי, מכסימלי - ה"לכתחילה" של בית-דין אלא קובעת שאפילו בזבל"א ניתן להגיע לדין אמת כיון שניתן ליצור שוויון כוחות ובי"ד שקול. שלשה דיינים אוביקטיביים זהו מצב עדיף, וחידוש המשנה שגם בזבל"א אין עיוות הדין. מכל מקום, זהו בעצם מצב המינימום: אם נוצר מצב שאחד ברר לו דיין - עדין ניתן להגיע לדין אמת. יתכן שמחלוקת רש"י-תוס' נובעת מגירסא שונה במסקנת הסוגיא: לרש"י הגירסא "זה בורר לו אחד" בעוד שלתוס' הגירסא "כשזה בורר לו אחד" (תוס' ד"ה מאי).

מכאן, שלתוס' מדובר במקרה שקרה, בעוד שלרש"י יש כאן תאור של יצירת בי"ד לכתחילה[18].

מחלוקתם באה לידי ביטוי גם במהלך הסוגיא, בקושית הגמ' (המובילה למסקנת הסוגיא): - "מאי זבל"א וזבל"א?" - רש"י מפרש:

"דמשמע דהכי דינא" - וא"כ אנו עוסקים במסקנה בדין האיידאלי, כפי שפרשנו. אך התוס', כבר בשלב הראשון בסוגיא כתב: "מאי זבל"א" - כלומר: לא סגי בלאו הכי? ומשני, כשזה בורר, כלומר: אין חובה לעשות כן, אלא מתניתין מיירי אם אירע כך" - רק בהו"א הראשונה הבנו שמדובר לכתחילה, אך מכאן ואילך הבנתנו היא - "אם אירע כך"[19].

הרמב"ם כותב (פ"ז מסנהדרין ה"א): "אחד מבעלי-דין שאמר: איש פלוני ידון לי"... ומפרש ה"כסף משנה" "מתניתין הכי קאמר: כשזה בורר לו... יצא הדין לאמיתו - כלומר - דמתניתין לא קתנו בחיוב שיצטרכו לברירת הדיינים, אלא אם האחד בורר דיין אחד, והאחר בורר דיין אחד, כשבוררים שלישי, יצא הדין לאמיתו, וזהו שכתב רבנו: אחד מבע"ד - כלומר: אם קרה מקרה". משמע שהכס"מ הבין בפשטות שהרמב"ם גורס כתוס'[20].

לעומת זאת, בעל תוי"ט מבין כרש"י, ואף מחדש, שמספיק שהנתבע ירצה לדון בזבל"א, ואף אם התובע מסרב ורוצה שלשה הדיוטות, ניתן לכופו - "דהא מכיון דאמרינן דזבל"א יצא הדין יותר לאמיתו למה זה נכון לנתבע, והרי הוא יכול לטעון דזבל"א עדיף טפי מהאי טעמא?[21].

המחבר בשו"ע (סימן יג, א) מביא את הרמב"ם (ולהבנתנו, כדעת התוס', עיין בסמ"ע), בעוד שהרמ"א מביא את דברי רש"י. נראה, כשמחלוקת רש"י-תוס' שהבאנו, כך מחלוקת הפוסקים - המחבר והרמ"א.

לסיכום: בניגוד לרש"י והראשונים הדוגלים בישטתו - הרמב"ן, הרא"ש, תרוה"ד, נמוק"י, הראנ"ח ועוד, שזבל"א משמש כתיאור של מבנה בית-הדין האידיאלי, הרי שהתוס', הרמב"ם ועוד, מבינים שמדובר באפשרות של בי"ד מעין זה, והגמרא מייצגת רק מקרה אחד מקרה שקרה. לדעתם, נראה שיש אף מחלוקת בין הבבלי לירושלמי בנושא זה.