מצווה סח | לא תשימון עליו נשך

איסור המלווה והעדים

"מתני'... ואלו עוברין בלא תעשה: המלוה והלוה והערב והעדים, וחכמים אומרים: אף הסופר. עוברים משום 'לא תתן', ומשום 'אל תקח מאתו', ומשום 'לא תהיה לו כנושה', ומשום 'לא תשימון עליו נשך', ומשום 'ולפני עור לא תתן מכשול ויראת מאלהיך אני ה''.       
גמ'... ואלו עוברין. אמר אביי: מלוה עובר בכולן, לוה עובר משום 'לא תשיך לאחיך' ו'לאחיך לא תשיך' ו'לפני עור לא תתן מכשול', ערב והעדים אין עוברין אלא משום 'לא תשימון עליו נשך'".  (בבא מציעא עה ע"ב)

בהלוואה בריבית אף העדים עוברים באיסור דאורייתא של "לא תשימון עליו נשך".[1] המנחת חינוך (ס"ק ב) מביא מחלוקת בין הראשונים אם עוברים בלאו זה גם כאשר כתבו במפורש את מרכיב הריבית בשטר ויש מקום להעריך שבית דין לא יגבה את מרכיב הריבית. ההגהות מרדכי (בבא מציעא תל"ט) נקט שבמקרה זה אין העדים עוברים על האיסור:

"דלא עברי עדים משום 'לא תשימון' אלא היכא שאינו מפורש בשטר שהוא רבית, דדלמא אתי לכלל גבייה, אבל היכא שמפורש בהדיא, דלא אתי לכלל גבייה, לא חשיב 'לא תשימון'".

לשיטתו העדים עוברים על הלאו רק בחותמם על שטר שלא צוין בו שחלק מהחוב הוא משום ריבית, משום שבמקרה כזה יש צפי שהשטר יגיע לכדי גבייה. אולם התוספות (בבא קמא ל ע"ב ד"ה וחכמים) שללו שיטה זו וקבעו שהעדים עוברים על הלאו גם כאשר ברור למדי שבפועל לא יגבו את סכום הריבית.

עוד הביא המנחת חינוך את ספקו של מהר"א ששון (שו"ת תורת אמת קס"ב) אם עדים המעידים על מלווה על פה עוברים אף הם בלאו של "לא תשימון", שכן האפשרות שהמלווה לא יגיע לכלל גבייה סבירה יותר מאשר במלווה בשטר. מסתבר שלספק זה יש מקום רק במסגרת עמדת ההגהות מרדכי, שהלאו מותנה בכך שהמלווה עומד בפועל לפירעון, ולא במסגרת שיטת התוספות, שלפיה הלאו חל על עצם ההשתתפות ביצירת הלוואה בריבית, גם אם היא אינה צפויה להגיע לכלל גבייה.

ברקע חידושו של בעל ההגהות מרדכי עומדת קושיה גדולה שמביא המנחת חינוך בהמשך דבריו (ס"ק ג). על פי שיטת חכמים בברייתא (בבא קמא ל ע"ב ועוד), כאשר יש שטר שכתובה בו ריבית קצוצה, גובים באמצעות השטר את הקרן ולא את הריבית, ואין קונסים את המלווה בסכום הקרן בשל הריבית. והקשו הראשונים: כיצד ניתן לגבות באמצעות שטר זה? הלוא העדים פסולים לעדות משום שהם עוברים על איסור "לא תשימון עליו נשך"! אומנם המנחת חינוך (ס"ק ג) האריך לדון אם יש מלקות בלאו זה, וציין שאם מדובר בעבירה שאין בה מלקות – פסול העדות בגינה אינו אלא מדרבנן (רמ"א חושן משפט לד, ב), אך גם אם העדים פסולים מדרבנן בלבד, לא ניתן לגבות באמצעות השטר!

תשובות רבות הוצעו לשאלה זו, ואחת מהן העלה ההגהות מרדכי: כיוון שהריבית כתובה בשטר במפורש, העדים אינם עוברים בלאו של "לא תשימון עליו נשך", שהרי הריבית אינה עשויה להיגבות באמצעות השטר. אולם התוספות הקשו על שיטה זו מדברי הגמרא בבבא קמא (ל ע"ב), שביארה שרבי מאיר, החולק על חכמים וסובר שקנסו שגם את הקרן אין לגבות באמצעות השטר, סבר כן משום "דמשעת כתיבה דעבד ליה שׂוּמא", דהיינו שעצם יצירת ההלוואה הייתה עבירה על איסור "לא תשימון עליו נשך". מבואר אפוא שמדובר בשטר שהריבית מפורשת בו, ויש בו איסור של "לא תשימון עליו נשך"! על כן, כאמור, לשיטתם גם אם השטר לא יגיע לכדי גבייה מציאותית, הוא משים על הלווה את חיוב הריבית, ובכך גופא עוברים על הלאו "לא תשימון".

אולם נראה שקושיה זו אינה קשה על שיטת בעל ההגהות מרדכי, וכפי שביאר את שיטתו בטוב טעם ודעת בעל הקהלות יעקב (בבא קמא סימן כ"ה). דברי הגמרא הנזכרים, שלפיהם עוברים על איסור שימת הנשך בעצם כתיבת השטר, אינם מתייחסים אלא למלווה, שבעצם כריתת חוזה ההלוואה בריבית יוצר את חיוב הריבית ועובר בכך על האיסור. העדים, לעומת זאת, אינם מחילים חיוב ריבית, והסיבה לכך שגם הם שייכים בלאו של "לא תשימון עליו נשך" היא שבחתימתם הם יוצרים חיזוק מציאותי לחוב בכך שבית דין יוכל לאכוף את גבייתו. חיזוק שכזה אינו מתקיים, כמובן, כאשר מדובר במסמך שברור מראש שבית דין לא יאכוף, ועל כן הם עוברים על האיסור רק כאשר מדובר בשטר הצפוי להתקבל בבית דין. התוספות, מבאר הקהלות יעקב, הבינו שאיסור "לא תשימון" של העדים אינו בגלל סיוע לעבירת ההלוואה בריבית, שהרי מתווכים למיניהם שסייעו להלוואה האסורה אינם עוברים אלא ב"לפני עיוור לא תיתן מכשול" ולא ב"לא תשימון" (ראו רמב"ם מלוה ולוה ד, ב). העדים עוברים ב"לא תשימון" משום שעשיית שטר מלווה עם ריבית נחשבת בפני עצמה למעשה של שימת נשך. אולם ההגהות מרדכי סבור כאמור שחיובם של העדים הוא מחמת הסיוע הראייתי (שלהבדיל מסיועם של המתווכים נכלל בלאו של "לא תשימון"), ורק חיובם של המלוה והלווה הוא על עצם יצירת החוב המשפטי, ללא קשר לאפשרות הסבירה של גבייתו בבית דין.

כך או כך, הלווה והמלווה עוברים באיסור "לא תשימון עליו נשך" בשל עצם החלתו של החוב הפסול של הריבית, וזאת גם כאשר מדובר בחוב שמראש נראה שלא יוכל להיאכף בפועל. נראה שעולה מכאן נקודה מחודשת: הלוואה על סך 100 שקלים יכולה ליצור חוב תקף הלכתית של 120 שקלים בתורת ריבית, על אף שהתורה אוסרת באיסור חמור את גבייתה של התוספת, ומכיוון שהתורה מכירה בחלותו ההלכתית של חיוב הריבית היא יכולה גם לאסור בלאו את עצם יצירת החוב, אף שהוא אינו צפוי להגיע לידי גבייה בפועל. כלומר, איסור ריבית הוא איסור חמור בדיני "יורה דעה", אך כשם שלריבית עצמה יש תוקף בהלוואה לנוכרי, כך יש לה תוקף בהלוואה ליהודי בדיני "חושן משפט", אלא שגבייתה ואף יצירת חיובה אסורות.

נקודה אחרונה זו עולה גם בדברי הריטב"א במסכת קידושין (ו ע"ב ד"ה בהנאת, ועוד).[2] הריטב"א מתייחס לאדם שהלווה לאישה ארבעה זוזים תמורת חמישה, וקידש אותה בזוז החמישי. הריטב"א מבהיר שאם האישה כבר פרעה את הזוז החמישי, והאיש חזר וקידשה באותו זוז, היא מקודשת, שכן מעות ריבית שהלווה פרע למלווה הן ממון גמור של המלווה, ואף שמדובר בריבית קצוצה, שבית דין מוציא מידי המלווה, אין זה משום ליקוי בזכותו באותן מעות אלא חיוב מיוחד של השבה שחידשה התורה.[3] אם האישה טרם פרעה את הזוז החמישי היא אינה מתקדשת בו, אך זאת כחלק מההלכה הכללית שאישה אינה מתקדשת במלווה, ואף בארבעת זוזי הקרן היא אינה יכולה להתקדש קודם שפרעה אותם: "היינו מלוה, כלומר כיון דאכתי לא פרעתיה וחוב הוא אצלו, הרי הוא מקדש במלוה, דאמאי עדיף זוזא דרבית מזוזי דקרן?". משמע מדברי הריטב"א שהריבית היא כאמור חוב משפטי תקף, שפירעונו שייך על פי דין לנושה, ואף בטרם פירעונו הוא חוב מוכר שדינו ככל מלווה לעניין קידושין ומקח וממכר.

אומנם, החזון איש (אבן העזר מב, א) מיאן לקבל פרשנות זאת בדברי הריטב"א:

"אי אפשר לומר כן, דודאי אין הרבית חשיב חוב, דרחמנא אפקריה ואין הלוה חייב כלום, ואין החוב דבר בעין שיקנה המלוה, אלא אם הלוה חייב לו קונה שיעבוד חוב, אבל אם התורה פטרתו ללוה אין כאן חוב".

לפי גישה זו, לא ייתכן חוב תקף בדיני חושן משפט שהתורה אוסרת על גבייתו, משום שחוב מעצם הגדרתו מבוסס על כך שהחייב חייב לשלמו, ואם בפועל התורה אוסרת עליו לשלמו – אי אפשר לומר שהוא חייב בכך. על פי גישתו של החזון איש, שחוב הריבית אינו חוב קיים ותקף משפטית, על כורחנו שאיסור "לא תשימון עליו נשך" אינו נובע מעצם יצירתו של חוב הריבית אלא מיצירת מצב הצפוי לחייב את הלווה לפרוע למלווה חוב שעל פי דין אינו קיים. כאשר הריבית כתובה במפורש בתוך השטר ובית דין של ישראל אינו צפוי לגבות אותה, יש בכך קושי, והדבר צריך עיון.

אומנם, מדברי רש"י בבבא מציעא (סב ע"א) עולה הבנה שונה. הגמרא שם הבינה שלשיטת תנא קמא "שׂוּמא מילתא היא", דהיינו שיש איסור בעצם יצירת החוב, ולשיטה זו ניתן להלקות את המלווה ואת הערב משום שמדובר בלאו שלא ניתן לתיקון, אך לשיטת רבי נחמיה ורבי אליעזר בן יעקב, שהלכה כמותם, לא ניתן להלקותם "מפני שיש בהן קום עשה... לקרוע שטרא". רש"י מסביר שלשיטתם יש לומר "ד'לא תשימון עליו נשך' דקאמר רחמנא לאו אשׂוּמא גרידתא קפיד, אלא אשׂוּמא הבא לידי גיבוי, וכל כמה שלא גבו – איכא קום עשה לקרועי שטרא". אם כן, עולה מכאן תפיסה שונה מכל מה שראינו עד כה, ולפיה אין לאו בעצם יצירת החוב אלא רק בגבייתו.

אומנם הגמרא מוכיחה את שיטת תנא קמא מהמשנה שפתחנו בה, המציינת שגם העדים עוברים בלאו, וטוענת "בשלמא כולהו עבוד מעשה, אלא עדים מאי עבוד? אלא לאו שמע מינה דשומא מילתא היא", אולם הריטב"א מסביר שלגבי העדים, שאינם שותפים בפירעון אלא רק בשלב ההלוואה, לכולי עלמא האיסור הוא בעצם השׂימה, והמחלוקת היא אם להקיש וללמוד מהעדים גם למלווה או שמא לחלק ולומר שהעדים עוברים בעצם השׂימה ואילו עבירתו של המלווה נשלמת רק בגבייה. ומעין כך הביא גם המנחת חינוך אצלנו בסוף דבריו: "אפשר נהי דהעדים עוברים בשעת שימה, מכל מקום המלוה כיון שיש בידו לקרוע השטר ולא לגבות אינו עובר תיכף". בגמרא עצמה ניתן לפרש אחרת, שאף לרבי נחמיה ורבי אליעזר בן יעקב "שׂוּמא מילתא היא" אלא שהיא ניתנת לתיקון בקריעת השטר, אך לפי פירושו של רש"י נראה שיש חיזוק לשיטתו של החזון איש שהתקשיתי בה לעיל. אומנם, כאמור, יש להתקשות בכך לאור הסוגיה בבבא קמא, שבה ביאר רש"י במפורש שהמלווה עבר באיסור "לא תשימון עליו נשך" בעצם ההלוואה, וזאת כשמדובר בשטר שהריבית כתובה בו במפורש ובית דין אינו צפוי לאכוף את גבייתו. סוף דבר, גדרו הבסיסי של לאו זה טעון בירור נוסף.

תירוצים נוספים לכשרות העדים בשטר עם ריבית

כפי שראינו לעיל, הראשונים הקשו כיצד ניתן לגבות את הקרן בשטר שכתובה בו ריבית, שהרי העדים פסולים משום שעברו על איסור "לא תשימון עליו נשך". התוספות בבבא קמא הציעו שהציבור אינו מודע לכך שלאו זה אינו מתייחס רק ללווה ולמלווה אלא גם לעדים, ועל כן מדובר באנשים המורים לעצמם היתר, שאינם נפסלים לעדות. ועוד הציעו להעמיד את הברייתא במקרה של עדים האנוסים מחמת נפשות.

הדוחק בהסברים אלו ניכר, ועל כן הציע קצות החושן (נב, א) הסבר שונה ומחודש. הקצות הציע שפסולם של עדים שעברו על איסור חל בעקבות העבירה, והעבירה הייתה רק בשעת החתימה. על כן, אומר הקצות, בשעה שהעדים חתמו הם עדיין לא נפסלו לעדות, וממילא השטר כשר. כמשל לכך הביא הקצות את חידושו של הר"ן (חולין יד ע"א), שהסביר שהשוחט בשבת שחיטתו כשרה שכן הוא אינו נעשה מומר לחילול שבת אלא בגמר השחיטה. גישה זו של בעל קצות החושן לגבי פסילה לעדות אינה פשוטה כלל ועיקר, וטעונה עיון מעמיק בסוגיה בבבא קמא עג ע"א (והוא דן בה בהמשך דבריו), ולא נאריך בכך כעת. נציין רק שאם פסולו של עבריין נובע מהנחה שגם תהיה לו נכונות לשקר, סביר להניח שפסול זה מתחיל מהרגע שבו יש לו נכונות (שבסופו של דבר מתממשת) לבצע את המעשה האסור, ולא מסוף הביצוע. אם הפסול מבוסס על כך שחל עליו מעמד אישי של רשע, יש יותר מקום לומר שהדבר אינו מתרחש עד תום מעשה העבירה.